浅议民事诉讼的和解制度.doc

目 录引言2一、我国诉讼和解制度的现状和存在问题2（一）强烈的国家职权主义干预原则3（二）法院调解制度的冲击3（三）诉讼制度设计的缺陷3二、诉讼和解的价值3（一）人员审判人员的身份是独立的4（二）“自愿”更为彻底4（三）双方当事人都在场5（四）深化审判方式改革5三、诉讼和解制度的具体程序设置6（一）诉讼和解的构成要件6（二）诉讼和解在程序上的特别要求6（三）符合私法上关于合同的规定6（四）诉讼和解的效力6（五）诉讼和解的无效7（六）诉讼和解的救济7四、诉讼和解制度的完善7（一）规定诉讼和解的期间7（二）规范诉讼和解的方式8（三）和解协议的审查救济机制8结语8参考文献：9浅议民事诉讼的和解制度范振彪河南大学法学院 河南开封 475001内容摘要：随着改革开放的逐渐深入，我国的经济社会迅速发展，社会主义法治理念也逐渐发生变化，诉讼和解制度日益受到广泛的关注和应用，在我国民事诉讼制度中的作用逐渐凸显。我国现有的诉讼和解制度还不够完善，国家职权主义影响巨大，法院调解的冲击和其本身制度的缺陷，使得和解制度的作用未能充分发挥。诉讼和解制度因其调解和审判人员身份独立，当事人双方在场协商，充分尊重了当事人的意愿，协议的内容广泛，有利于审判改革的优点，能更好地解决纠纷。伴随改革的深入，诉讼和解制度的具体程序设置也要在借鉴国外先进经验和立足本国实际的基础上逐渐进步，推进我国的诉讼和解制度改革，使之适应我国经济社会的迅速发展，充分补充审判制度的不足，充分发挥民事诉讼和解制度的优势，更好的促进和谐社会的进步。关键词：民事诉讼 诉讼和解 法院调解 改革和完善引言诉讼和解，是指在诉讼进行中，双方当事人在法官面前，就争议的事项进行自主协商，互相妥协或做出让步，以达成和解协议，从而解决纠纷、终结诉讼程序的一种行为。作为解决民事纠纷非常有效的一种诉讼制度，诉讼和解在各国民事诉讼中倍受青睐。我国民事诉讼法对和解仅有两条简单的权利性规定，即第五十一条审判中的和解和第一百一十一条执行中的和解，这里和解仅指审判中的和解，但是对诉讼和解作为一项诉讼制度所应具备的某些必要结构，如和解的程序、和解的条件、和解协议的效力等未作规定，缺乏可操作性。因此，诉讼和解作为一项完整的诉讼制度在我国还尚未形成。在对待诉讼中当事人合意解决民事的问题上，我国司法实践更注重采取法院调解的方式。至于诉讼和解，则很少或根本未能得到实现。即使当事人有和解行为，“除一部分和解融合到调解中外，在诉讼中主要是通过撤诉的方式体现出来的。” 江伟：中国民事诉讼法教程,中国政法大学出版社,1994版第73页。随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，法院调解的适用已经暴露出种种弊端，因此我们需要在实践中不断的探索和完善民事诉讼和解制度，使之能够真正在民事诉讼中补充审判的不足，用自己的独特的方式解决诉讼纠纷，更好构建社会主义和谐社会。一、 我国诉讼和解制度的现状和存在问题诉讼和解是民事争议解决方法中最能体现处分原则这一民事诉讼法最基本原则的一项制度,也是现代市场经济条件下一项体现当事人意愿自治的重要制度。它对于避免诉累、及时解决争议具有不可替代的重要作用,符合诉讼经济原则。因此,世界上很多国家对诉讼和解制度作了详尽的规定。遗憾的是,我国民事诉讼法第51条只规定了 “双方当事人可以自行和解”，对于诉讼和解的方式、条件、时间、效力等全无规定,这就使得诉讼和解制度在我国的司法实践中缺乏可操作性,其作用未能得到充分的发挥。可以说,诉讼和解制度在我国目前还尚未形成一项制度,这一点与国际潮流是相违背的。究其原因,主要有以下几点：（一）我国传统民诉法采用强烈的国家职权主义干预原则漠视当事人在实体和诉讼权利上的“意思自治”是必然结果。而我国长期以来则强调国家对争议解决的主导性,忽视甚至否定了当事人的自决。虽然我国民事诉讼法规定了处分原则,但是该条强调处分应在“法律范围以内”,这就为国家干预作了铺垫。鉴于我国在诉讼制度上采用的是大陆法系的国家职权主义模式,因此,实践中法官往往不重视当事人的和解,立法上也忽略了对诉讼和解的规制。（二）法院调解制度对诉讼和解制度的冲击所谓法院调解,“是指在人民法院审判组织的主持下,双方当事人就民事权益争议平等协商,达成和解协议,解决纠纷的活动。” 江伟：中国民事诉讼法教程，中国政法大学出版社,1994版第73页。诉讼和解是双方当事人就他们各自的主张相互让步并且在诉讼上进行相一致陈述的行为。调解是指双方当事人在法院的主持下,就争议事项进行自愿、平等的协商,以解决争议、终结司法程序的活动。就其本质而言,法院调解应是诉讼和解的一种形式,其确切的称谓应是法院调解之下的诉讼和解。而在实践中，我国历来重视法院调解，民诉法将其确定为一项重要的诉讼制度，作出了颇为详尽的规定，相比之下，诉讼中和解制度在民诉法中的地位实难望其项背。其结果是,法院在和解与调解之间,更注重调解, 诉讼中和解制度的功能几乎已经为调解制度所吸收。（三）诉讼制度设计的缺陷限制了司法实务中对诉讼中和解的运用范围由于我国立法并未明确规定诉讼中和解具有终结诉讼的功能，也未赋予和解协议内容以强制执行的效力，因此,当事人基于和解后可能要重新起诉的考虑,更多的选择调解结案,这就使得诉讼和解的适用空间极大的缩小了。与我国立法上的调解原则不同,英、美、法、德、日等国诉讼法上规定的都是诉讼上的和解,如日本民事诉讼法第136条规定,“法院不问诉讼进行的任何阶段,都可以试行和解或受命审判官或受托审判官试行。”日本把诉讼上的和解解释为“双方当事人把他们诉讼上的请求相互让步的结果在诉讼上进行相一致陈述的行为。” (日)兼子一,竹下守夫：日本民事诉讼法(白绿铉译)，北京:法律出版社,1995.140。可见, 诉讼上的和解是当事人自愿的行为,而法院则只能建议或试行。此外，我国律师制度不健全，审前程序不完善也在一定程度上制约了诉讼和解制度作用的发挥。二、 诉讼和解的价值对我国民事诉讼来说，诉讼和解不仅能彻底解决民事纠纷，使当事人获得“双赢”，提高审判效率，缓解审判压力，其重要法律价值还在于能弥补法院调解制度的部分缺陷，解决法院调解适用的困境。（一）在诉讼和解中，一般调解人员与审判人员的身份是独立的在美国的“和解会议”中，主持和解的法官一般不是对此案进行审判的法官。德国、日本、台湾地区则都有受命法官（推事）和受手法官（推事）的规定，通常主审法官可以询问、鼓励当事人和解，但要涉及到实质问题的协商和谈判，则要把案件移交给受命法官（推事）或受托法官（推事）。 章武生等著：司法现代化与民事诉讼制度的建构，法律出版社2000年第1版，第335页。调解人员和审判人员的分离，使当事人自主协商，达成协议的过程从审判程序中相对独立出来。对于主审法官来说，案件是否因和解而结案，与其利益无多大关系。因此主审法官失去了强烈促成和解的欲望。同时，在和解过程，由于主审法官不能介入，使其失去了利用潜在的国家审判权的强制力干涉的可能性。诉讼和解更能符合当事人意思自治原则，体现司法公正。当事人意思自治，是指民事案件当事人，在不违反公共利益，不侵犯国家、集体和他人的合法权益的前提下，有权根据自己的意愿，自主地处分本人民事上的实体权能和程序权能，而不受外来干涉的权利。诉讼和解与诉讼调解相比，进一步明确合意的主动权、决定权在当事人，能够充分体现当事人的意思自治原则，更能有利于当事人充分行使处分权，自愿、公平地处分自己的民事权利。（二）诉讼和解的“自愿”更为彻底，更符合当事人的意愿。调、审分离，使诉讼和解排除了具有国家强制力支持的法官意志的干涉，即使有法官的介入，其只能作为主持以消极的第三方的身份存在。法官可以就案件的的解决提出自己的建议或方案，但作为与案件无直接利害关系的中立第三方，法官不能对任何一方当事人进行强迫和解或变相强迫和解，不能妨碍当事人真实意思的表示。当事人不需要顾忌法官的存在而违心地处分自己的权利。在国外如法国，法官对当事人试行和解，“主要是采取向当事人表示自己预见的裁判结论，以使当事人接受和解建议。但法国法官基本上不花费时间对当事人进行说服工作。” 张卫平、陈刚编著：法国民事诉讼法导论，中国政法大学出版社1997年条1版，第153页。也就是说，当事人是否采纳法官的建议，完全由当事人自己决定，不存在任何强有力的外力干涉。所以，当事人达成和解协议的意思表示是完全真实的。民事诉讼的和解不同于法院的调解。民事诉讼法规定，调解是法院的职责；同时又规定，调解应住所自愿原则；因此，法官的依职权行为与自愿原则相互矛盾。当事人进行诉讼，处分的是自身的诉讼权利和实体权利，是否选择以调解方式解决纠纷，是否愿意达成调解协议，完全是当事人的处分行为，法院必须尊重当事人的意愿。但是，法官的行为是依职权而展开的，其背后隐藏着“强制”的潜在因素。所以，当事人的“自愿”处分行为表面上是合法的，而实际上，当事人达成调解合意可能“并非是自愿作出的，而是在法官不作出让步将受到不利判决暗示的压力下，或者是在法官的不正确诱导和反复劝说（反复劝说实际上是变形的强制）下作出的。” 李浩：论法院调解程序法与实体法约束的双重软化，载法学评论1996年第4期，第15页。（三）诉讼和解必须在双方当事人都在场的情况下才能进行法官作为中立第三方主持和解，或者双方排除法官的介入而自主地协商。在双方当事人都在场的情况下，即使法官提出了和解意见，双方当事人都可以同时知情，并根据自己的意愿决定是否采纳。实践中美国法官在审前会议和法庭上试行和解，日本法官在辩论准备程序中的和解意见以及德国法官在诉讼任何阶段的和解行为之所以未被视为强制调解或很少受到违反处分原则的责难，很大一部分归功于这种和解是在双方当事人都在场的情况下开诚布公地进行的。宋朝武、刘小飞：从国际诉讼和解动向乍我国法院调解改革，载河北法学2001年第6期，第61页。 就诉讼和解来说，只要当事人是自愿达成和解的，且和解协议不违反法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人的合法权益，那么法院就应当承认和解的有效性和合法性，依法赋予和解协议相应的法律效力。因此诉讼和解符合当事人利益的要求、有利于当事人和解的达成和纠纷的解决。（四）建立民事诉讼和解制度，是深化审判方式改革的需要最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中，规定了庭前证据交换制度，通过庭前的证据的交换，使双方当事人对案件的大致趋势心中有数，对案件的事实有了全盘的了解，也非常清楚自己所拥有的证据的优劣之势。在这样的情况下，对于一般的当事人而言，多数当事人会选择都和平解决其纠纷。尤其是对于事实不清的案件，采用和解的方式解决纠纷更有利于缓解法院的压力。诉讼和解有利于司法机关及时迅速的结案,能节约司法资源，提高司法效率。诉讼和解有些是在诉讼前就达成的，大多数是在证据交换后和开庭前达成，因此，它减少了诉讼环节，具有灵活、简便、快捷的特点，能及时、有效地化解民事争议，降低了诉讼成本，节省了司法资源，有助于减轻法院负担。诉讼和解制度的建立，能弥补诉讼调解制度的不足。随着我国法制建设的加快，民事审判方式的改革和完善，民事诉讼调解制度存在的不足与弊端日趋显露，如无视当事人自愿原则以劝压调、以拖压调、以诱压调、以判压调等情况在实践中常常发生。而诉讼和解制度的建立，充分体现了当事人自愿参入协商、形成合意的宗旨，避免了诉讼调解中可能出现的种种的问题，两者形成互补，更加充分地发挥我国在解决民事纠纷领域中的优三、诉讼和解制度的具体程序设置（一）诉讼和解的构成要件1.在法院判决前，不问诉讼进行到何阶段，诉讼和解都应被允许。上诉审中同样可以达成和解，和解协议生效后，原审判决自然失效2.诉讼和解的订立人是诉讼双方的当事人，第三人也可以参与。3.诉讼和解可就诉讼标的的全部或者部分甚至与本案无关的争议达成，力求厘清当事人之间的权利义务关系。4.和解应当在法院的主持下达成;当事人可以私下协商，但必须在法院对所达成的和解协议进行确认。（二）诉讼和解在程序上的特别要求1.主持和解的法官应当与负责审判的法官相互独立，并且不得就各自的工作进行交流。2.法官主持和解的职权仅限于为当事人提供对话的渠道和作为当事人达成和解的见证，以及对和解协议进行形式上的审查。3.诉讼代理人在获得当事人授权后可以订立和解4.当事人在法院达成和解的，应将和解协议记载于庭审记录上，始生效力；当事人私下和解的，可以请求法院制作和解书，在双方当事人、法官和书记员签字后生效。（三）诉讼和解应当符合私法上关于合同的规定1.民事诉讼中的利益是当事人有权处分的。2.和解协议中当事人权利义务的分担，没有违反法律的强制性规定且不违背社会公共利益。至于当事人之间是否必须要互相让步，只要和解协议上列明的权利义务分担符合社会公共利益，双方当事人是否互相让步在所不问。3.当事人具备诉讼能力。（四）诉讼和解的效力1.诉讼和解具有终结诉讼的诉讼法上效力。诉讼和解成立后，发生争议的民事法律关系为新的民事法律关系取代，原诉讼标的不复存在，诉讼无继续进行的必要。此时，应当明确诉讼和解有终结诉讼的效力，以避免实践中当事人再进行撤诉的麻烦以及因不及时撤诉造成的问题。2.诉讼和解在双发当事人间产生了一个新的合同，这个合同对当事人有实体上的约束力。但是，和解协议毕竟是当事人处理诉讼事项或者诉讼权利的合意，不同与处理实体内容的合同，不能独立地成为诉讼标的。因此，当事人不得就该和解提起诉讼。3.诉讼和解的目的是替代性解决当事人之间的民事争议，减轻当事人和法院的诉累，因此应当具有与生效判决同等的法律效力。和解协议生效后，当事人不得就原诉讼标的再行起诉。4.有给付内容的诉讼和解具有强制执行力，一方当事人不履行和解协议的，另一方当事人得请求法院执行。（五）诉讼和解的无效基于诉讼和解的双重性质，是诉讼和解无效的原因既可以是私法上的，也可以是诉讼法上的。一般来说，一个和解协议如存在私法要件的欠缺，自始无效；而诉讼要件的欠缺只能导致诉讼和解的无效，但不影响私法上和解的效力，也就是说，欠缺诉讼要件的和解不成为诉讼和解，但作为当事人之间的普通合同仍然有效。（六）诉讼和解的救济和解协议本身不能成为另案或者本案的诉讼标的，当事人对和解协议有争议的，不能就该和解协议提起诉讼，要求法院予以裁判。当事人对和解协议的合法性有争议时，可以要求法院直接确认该和解协议的合法性，对诉讼和解协议无效的判决应当在就诉讼中进行。根据认为诉讼和解无效的一方当事人的申请，诉讼继续进行。在继续的旧的诉讼中证实和解有效，则诉讼终结；若和解被证实无效，则法院可以在对该诉讼所做的判决中对和解的有效性一并裁判。四、诉讼和解制度的完善（一） 规定诉讼和解的期间在英、美、德的诉讼法上,诉讼和解的期间为“诉讼开始以后,法院判决做出前的任何时候”。而法国民事诉讼法第127条规定“在诉讼进行的整个过程中双当事人都可以自动的或在法官建议下进行和解。” 罗绪珍(译)：法国民法典民事诉讼法典，北京国际文化出版公司，1999，492。显然,法国民事诉讼法对诉讼和解的期间没有做出限制。因此，我国民事诉讼法将诉讼和解的期间规定为:“在人民法院受理案件之后至第一审判决或者第二审判决作出之前,当事人之间可以和解。”（二） 规范诉讼和解的方式综观世界各国的诉讼和解方式,可以分为两种。一是法院主导下的诉讼和解,其特点是和解虽在法院或法官的主导下进行,但是,法院和法官对和解协议的内容、和解的方式、和解的条件不作干预,由双方当事人自行解决。因此,这种诉讼和解方式与我国的调解是不同的。二是法庭外的和解,也就是说,和解不需要法院或法官的参与,由双方当事人自行解决,其代表性国家是德国,也称之为裁判外的和解。这两种和解的方式都有其优点和权限所在。就我国而言,我认为,应当采第二种。我国在诉讼制度上采用的是大陆法系的国家职权主义模式，实践中法官往往不重视当事人的和解,如果采取法院主导下的和解模式，很容易产生法官随意干涉和解的内容和条件的现象，导致权利的滥用。（三） 建立对和解协议的审查和救济机制。如前所述,对诉讼和解双重法律性质的选择,决定了和解的成立以其内容符合民事法律行为的有效要件为前提,又因为诉讼和解一旦成立即具有终结诉讼的效力,因此,法院对和解协议应当依法进行审查。审查的内容主要包括：达成和解协议的当事人是否具有民事诉讼行为能力；当事人的意思的表示是否真实;和解的事项是否属于当事人能够依处分权自由解决的事项；和解协议的内容是否违反法律或社会公共利益。法院经过审查,认为符合上述四个条件的,应当认定和解协议有效,