行政总务_抽象行政行为讲义

第八讲 抽象行政行为 主要内容 1 抽象行为的种类 2 抽象行为的制定 3 抽象行为的效力与监督 核心考点 抽象行为的效力与监督 分类 依据其规范性文件在法律上的地位1 行政立法2 其他抽象行政行为 抽象行政行为的种类 行政立法行为 一 行政立法的意义在我国 行政立法大致有如下三点意义 第一 减轻立法的负担 第二 现代行政国家的需要 第三 因地制宜 的需要 二 行政立法的分类 一 授权立法根据授权的来源不同 又可将授权立法分为以下两类 1 替代法律的授权立法根据 立法法 第9条的规定 应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律事项 在尚未制定法律前 全国人大及其常委会可授权国务院根据实际需要 对其中的部分事项先制定行政法规 但是有关犯罪和刑罚 对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚 司法制度等事项除外 第八条下列事项只能制定法律 一 国家主权的事项 二 各级人民代表大会 人民政府 人民法院和人民检察院的产生 组织和职权 三 民族区域自治制度 特别行政区制度 基层群众自治制度 四 犯罪和刑罚 五 对公民政治权利的剥夺 限制人身自由的强制措施和处罚 六 对非国有财产的征收 七 民事基本制度 八 基本经济制度以及财政 税收 海关 金融和外贸的基本制度 九 诉讼和仲裁制度 十 必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项 2 特别授权立法例如 第七届全国人民代表大会第二次会议关于国务院提请审议授权深圳市制定深圳经济特区法规和规章的议案的决定 1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过 二 职权立法职权立法是指行政机关根据宪法和组织法所进行的立法活动 建国以来特别是改革开放以来 我国政府制定了大量的行政法规 有力的促进了我国依法治国方略的实施 其他分类形式 执行性立法与创制性立法中央行政立法和地方行政立法 行政立法权限1 行政立法权限2 三 行政立法过程 以行政法规为线索 立法法 对行政法规和规章制定程序作了概括性规定 2001年11月16日国务院公布了 行政法规制定程序条例 2002年1月1日起施行 和 规章制定程序条例 2002年1月1日起施行 则加以具体化 注意 解释中的一个规律 机关对机关 机构对机构 总理 副总理 国务委员 秘书长 行政法规制定的流程建议送审主体权限立项起草审查决定公布实施备案解释传批主体立项决定公布备案 提纲挈领 纲举目张 授权立法中的特殊问题 法律相对保留 行政规章的制定问题 说明 重点掌握行政法规的制定 通过比较 兼顾行政规章的制定 司考真题 03 76 多选 关于规章制定 下列说法哪些是正确的 A 起草的规章直接涉及公民切身利益的 起草单位必须举行听证会B 部门规章送审稿 由国务院法制机构统一审查C 除特殊情况外 规章应当自公布之日起30日后施行D 规章应当自公布之日起30日内 由法制机构依法报有关机关备案 06 39 单选 下列关于行政法规解释的哪种说法是正确的 A 国务院各部门可以根据国务院授权解释行政法规B 行政法规条文本身需要作出补充规定的 由国务院解释C 在审判活动中行政法规条文本身需要进一步明确界限的 由最高人民法院解释D 对具体应用行政法规的问题 各级政府可以请求国务院法制机构解释 司考07真题 45题单选 关于起草规章 下列哪一选项是正确的 A 参加为起草规章举行的听证会的公民有权提问B 起草单位与其他部门经充分协商不能取得一致意见的 应上报国务院决定C 规章的起草可以直接委托有关组织 但不得委托专家起草D 起草规章举行听证会的 应当制作笔录 该笔录是规章起草的主要根据 真题 08 41 单选 关于行政法规制定程序的说法 下列哪一选项是正确的 A 行政法规的制定程序包括起草 审查 决定和公布 立项不属于行政法规制定程序B 几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院 应当由牵头部门主要负责人签署C 对重要的行政法规送审稿 国务院法制办经国务院同意后向社会公布D 行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案 行政立法程序比较 注意 行政法规的立项 起草 审查 决定 公布 解释 适用本条例 说明 1 国务院部门可以是行政法规的起草单位2 有规章制定权的地方政府可以直接依据法律制定规章3 联合制定规章的情形 根据 立法法 第72条 涉及两个以上国务院部门职权范围的事项 不可以由一个国务院部门单独制定规章 但可以由国务院有关部门联合制定规章 05年司考真题单选 下列有关行政法规和规章的哪一种说法是正确的 A 涉及两个以上国务院部门职权范围的事项 不得制定规章 应当由国务院制定行政法规B 行政机关对行政许可事项进行监督检查收取费用须由法规规章规定C 行政法规应由国务院起草 讨论和通过 国务院部门不能成为行政法规的起草单位D 有规章制定权的地方政府可以直接依据法律制定规章 依据许可法58条 行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查 不得收取任何费用 但是 法律 行政法规另有规定的 依照其规定 对行政立法的监督根据监督机关的不同 可将对行政立法的监督分为立法机关的监督 司法机关的监督和行政机关的监督 一 立法机关的监督在我国 对行政法规和规章的立法监督 大致有以下几条途径 1 撤销 宪法 第67条第6项规定全国人民大会常务委员会监督国务院的工作 第67条第7项则规定全国人民代表大会常务委员会可以撤销国务院制定的同宪法 法律相抵触的行政法规 决定和命令 2 备案根据 立法法 的规定 行政法规公布三十日内 报全国人民代表大会常务委员会备案 地方政府规章应同时报本级人民代表大会常务委员会备案 较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省 自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案 还要注意研究 地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法 3 质询 全国人民代表大会组织法 第33条规定 在常务委员会会议期间 常务委员会组成人员十人以上 可以向常务委员会书面提出对国务院和国务院各部 各委员会的质询案 由委员长会议决定交受质询机关书面答复 或者由受质询机关的领导人在常务委员会会议上或者有关的专门委员会会议上口头答复 在专门委员会会议上答复的 提质询案的常务委员会组成人员可以出席会议 发表意见 据此 全国人大常委会可以就行政法规 部门规章的内容和实施情况对国务院及下属部门进行质询 二 司法机关的监督 行政诉讼法 第53条第1款则规定 人民法院审理行政案件 参照国务院部 委根据法律和国务院的行政法规 决定 命令制定 发布的规章以及省 自治区 直辖市和省 自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定 发布的规章 该法第53条第2款则规定 人民法院认为地方人民政府制定 发布的规章与国务院部 委制定 发布的规章不一致的 由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决 三 对行政立法的行政监督1 改变或撤销 立法法 第88条第3项规定 国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章 第88条第6项则规定 省 自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章 2 备案 立法法 第89条第4项规定 部门规章和地方政府规章报国务院备案 较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省 自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案 图表 抽象行政行为的效力与监督 说明1 1 备案找上级 原则上找上级备案 上级的确定 要看谁制定的规范性文件的地位高 2 人大不备案 人大并非常设机关 会期限制 3 批准当备案 批准事实上也是一种事前监督的方式 批准机关就不再备案 因此 要跳过批准机关 找批准机关的上级机关备案 都是一种事前监督形式 4 规章有例外 全国人大常不管规章备案 例子1 成都市政府地方规章 全国人大全国人大常委会国务院 省人大省常委会省政府 市人大市人大常委会 例子2 成都市人大常委会的地方性法规 全国人大全国人大常委会国务院 省人大省人大常委会省政府 市人大 说明2 领导关系的3种情况1 人大领导自己的常委会2 上级政府领导下级政府3 政府领导自己的各个部门说明3 监督关系的2种情况1 权利机关监督本级政府2 上级权利机关监督下级权利机关 说明3 授权关系的2种情况1 授权国务院制定特殊的行政法规2 授权制定经济特区法规说明4 批准关系的特殊情形在改变和撤消的问题上 经过批准的立法视为批准者的立法对待 需要由批准者的上级机关进行审查 成都市地方法规省人大 全国人大 全国人大常委会 说明 领导关系 若两机关为领导关系 则上级既可撤销也可改变下级立法 监督关系 若两机关为监督关系 则上级只能撤销不能改变下级立法 授权关系 若两机关为授权关系 则上级可撤销下级立法乃至撤销授权 批准关系 经过批准的立法视为批准者的立法对待 但审查结果仅为撤销 规律 国务院对地方性法规有备案权 但不享有撤销或改变权 补充 对行政立法行为的异议权1 对行政法规的异议权 中央军委 两高和省级人大常委会向全国人大常委会提出审查的要求 其他国家机关 社会团体和企事业单位和公民可向全国人大常委会提出审查的建议 2 对部门规章的异议权国家机关 社会团体 企事业单位和公民认为部门规章与法律 行政法规相抵触的 可以向国务院提出书面审查的意见 由国务院法制机构研究处理 3 对地方政府规章的异议权 国家机关 社会团体 企事业单位和公民认为地方政府规章与法律 行政法规相抵触的 可以向国务院提出书面审查的意见 由国务院法制机构研究处理 国家机关 社会团体 企事业单位和公民认为较大的市制定的地方政府规章与法律 行政法规相抵触的或者违反上位法规定的 也可以由省 自治区人民政府法制机构研究处理 司考真题 05 43 单选 下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的 A 地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致不能确定如何适用时 由国务院作出最终裁决B 不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时 由国务院裁决C 地方政府规章内容不适当的 国务院应当予以改变或者撤销D 凡被授权机关制定的法规违背授权目的的 授权和所制定的法规应当一并被撤销 其他抽象行政行为在本章中 用行政规定来指代除行政法规和规章之外的行政文件 概念其他抽象行政行为 是指行政机关为了实施法律 执行政策 在法定权限内制定除法规 规章以外的具有普遍约束力的决定 命令 规定 通知等规范性文件的行为 其他抽象行政行为具有普遍性 所针对的是不特定的人或事 在其效力所及的范围内 对于任何组织和个人都具有约束力 分类 在我国 可以分别采取形式性的和实质性的标准 来对行政规定加以分类 一 以制定主体为分类标准 浙大版教材 1 国务院发布的行政规定例如 国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定 国发 1999 25号 等 2 有权制定规章的有关国家行政机关制定的行政规定这类行政机关既可以制定行政规章 也可以制定行政规定 其判断标准在于看所制定文件是否遵循了 立法法 规章制定程序条例 中规章制定程序的要求 又经历了怎样的签署公布程序 其形式和名称又是怎样的 例如 卫生部关于加强传染病防治工作的通知 2003年5月13日 就属行政规定 3 无权制定规章的有关国家行政机关制定的行政规定无权制定规章的有关国家行政机关制定的文件 都属行政规定 乡 民族乡 镇的人民政府发布决定 命令的行为 2 从行政主体的角度划分 人大版教材 1 国务院规定行政措施 发布决定 命令的行为 2 县级以上地方各级人民政府规定行政措施 发布决定 命令的行为 3 乡 民族乡 镇的人民政府发布决定 命令的行为 4 国务院各部门和县以上各级地方人民政府工作部门针对非特定对象制定的具有普遍约束力的规范性文件的行为 其他抽象行政行为虽然和行政立法行为同属于抽象行政行为 但二者有所不同 1 行政立法行为是依据宪法和法律的具体规定而进行的 程序上有较严格的要求 也较为复杂 表现形式也较为规范 名称也相对统一 其他规范性文件的形式 名称 程序一直缺乏比较统一的要求 2 从效力来看 行政立法可以成为法院审理行政案件的依据或参照 行政诉讼法 对此作了明确规定 而其他抽象行政行为则不同 3 从依据上看 除国务院的其他抽象行政行为和国务院各部 委的其他抽象行政行为有严格依据外 其他行政机关的其他抽象行政行为则大多没有严格意义上的规范制定依据 对行政规定的监督 一 权力机关的监督 二 行政机关的监督1 备案审查制度备案审查制度是一种上级行政机关对行政规定的专门监督方式 目前我国对行政规定的备案往往由部门或地方规章各自规范 2 行政复议制度 间接附带审查制 行政复议法 第7条规定行政复议申请人在就具体行政行为申请复议时 可一并对该行为所依据的规定的合法性提出复议申请 所谓间接审查 是指复议机关在对具体行政行为进行审查时不能根据复议程序本身直接对 规定 进行审查 所谓附带审查 是指复议机关或者其他机关对 规定 的审查是以对具体行政行为的审查为前提的 三 司法机关的监督1999年颁布的行政诉讼法司法解释第62条第2款规定 人民法院审理行政案件 可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件 这就将行政规定隐然置于类似于规章的地位 法院可以通过对规范性文件是否合法有效的判断 进行选择适用 也隐含了对