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第二章 劳动合同法律制度第一节劳动合同法律制度概述概念劳动合同是劳动者和用人单位之间依法确立劳动关系，明确双方权利义务的书面协议。特征1.劳动合同主体具有特定性。2.劳动合同的内容具有较强的法定性。3.劳动者在签订和履行劳动合同过程中的地位在发生变化。适用范围劳动合同法自2008年1月1日起施行1.中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法。2.国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法执行。3.事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行 政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照劳动合同法有关规定执行。【备注】1.公务员、农民、现役军人、小时工等不适用劳动合同法 2.用人单位限制在“境内”；但劳动者没有地域限制，没有排除外国人【例1】劳动合同在订立和履行过程中，双方的法律地位都是平等的。（ ）【解析】劳动合同在签订时，双方的法律地位是平等的，在劳动合同的履行中，具有支配与被支配，管理和服从的从属关系。【例2】关于劳动合同的特征，下列选项正确的有（ ABC ）A.劳动合同的主体一方是劳动者，另一方是用人单位B.对于劳动合同，法律规定了较多的强制性规范C.劳动者与用人单位在签订劳动合同时，应遵循平等、自愿、协商一致的原则D.在履行劳动合同的过程中，双方的地位是平等的【例3】下列单位与劳动者建立劳动关系，适用我国劳动合同法的有（ ABC）A.民办非企业单位B.基金会C.事业单位D.外国境内的企业第二节劳动合同的订立订立概念劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同的各项条款协商一致，并以书面形式明确规定双方权利、义务及责任，从而确立劳动关系的法律行为。订立原则1.合法原则（主体、形式、内容和目的合法）2.公平原则3.平等自愿原则（双方地位平等）4.协商一致原则（不能强加于人）5.诚实信用原则【例4】某小型企业在激烈的市场竞争中惨淡经营，想尝试转产，又囊中羞涩，万般无奈当中，企业决定从本单位的职工中筹集资金。遭到一部分职工反对后，企业决定停止现行的劳动合同，重新签订新的劳动合同并把必须交纳5000元现金作为劳动合同的一部分。请分析该劳动合同的效力。【解析】劳动合同的订立要遵守平等自愿和协商一致原则，而本案涉及的劳动合同不是在平等自愿的基础上签订的，而是采用了强加于人的手段，所以此劳动合同无效。企业职工可以以擅自撕毁劳动合同及违背签订劳动合同的原则的名义状告该企业。【例5】赵某，男35岁，是北京市某出租汽车公司的司机。1992年该公司与其签订承包合同。合同规定，赵某每年向单位上缴承包年利润后，本人的病、伤、残、亡等企业均不负责。赵某开的是“面的”车，一次发生交通事故，赵某负伤致残，根据双方签订的合同，该出租汽车公司不负担赵某任何伤残待遇费用。请分析该出租汽车公司的做法是否合法？【解析】该公司做法不合法。订立劳动合同应遵守不得违背法律、行政法规规定的原则。而在本案中，企业单位在“承包合同”中将伤、残、亡等风险推给职工个人，这种做法不符合我国法律规定，因此该企业与职工签订的“生死合同”是无效的。该出租汽车公司必须按照有关法律规定支付给司机赵某一切有关伤残待遇的费用。订立的主体主体资格1.劳动者需年满16周岁（只有文艺、体育、特种工艺单位录用人员可以例外），有劳动权利能力和行为能力。权利能力，是指享有劳动权利与承担劳动义务的资格。行为能力，是指能够以自己的行为依法行使权利和承担义务的能力。2.用人单位有用人权利能力和行为能力。用人单位应是依法成立或核准登记的企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体，并具有用人权利和行为能力。用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。【例6】下列情形中，订立劳动合同的当事人具备主体合法性的是（B ）A.未满16周岁的小张与某餐厅签订的劳动合同 B.未满16周岁的小李与某杂技团签订的劳动合同C.未满16周岁的小王与某快递公司签订的劳动合同D.未满16周岁的小赵与某保安公司签订的劳动合同主体的义务1.用人单位的义务和责任用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物【备注】1.“其他证件”包括但不限于下列证件：居民户口簿、毕业证、学位证、资格证、专业技能证书、职称评定证书等证件。2.“其他名义”实践中一般是以保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等形式收取费用。3.用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2 000元以下的标准对用人单位处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任2.劳动者的义务用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。【例7】某公司出租汽车驾驶员胡某，因不服所在公司与其解除劳动合同的决定，到劳动争议仲裁委员会申请仲裁。经查，胡某调入该公司填写录用人员情况登记表时，隐瞒了自己曾先后两次受行政处分的事实，与公司签订了3年期限的劳动合同。事隔3日，该公司收到区人民检察院对胡某免于起诉判决书。经公司进一步调查得知，胡某曾因在原单位盗窃电缆受到严重警告处分，同年又盗窃原单位苫布被查获，因胡某认罪态度较好，故免于起诉。该公司调查之后，以胡某隐瞒受过处分的情况，不符合本单位录用条件为由，在试用期内解除了与胡某的劳动关系。【解析】胡某故意隐瞒自己因违法违纪先后两次受处分的事实，以达到签订劳动合同的目的，属欺诈作为。公司、用人单位终止与胡某的劳动合同关系是合法的，应予支持。【例8】某化妆品公司招聘销售人员，在签订劳动合同时要求员工交300元制服押金，以便制作统一的工作服装，并表示在员工与公司结束劳动关系并将制服完好返还公司后，公司将该押金全额返还给员工。部分员工认为公司收取押金违反了法律规定，遂向劳动行政部门投诉。请问劳动行政部门是否可以就此事做出行政处理?【解析】根据法律规定，用人单位不得以任何名义向劳动者收取财物，该公司以提供制服的名义收取押金的做法违反法律规定，劳动行政部门可以责令公司将该押金返还给员工，并可以根据实际收取押金的员工人数按每人500元以上2000元以下的标准对公司处以罚款。订立形式1.用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2.建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。【备注】非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。用人单位和劳动者已建立劳动关系，但却未同时订立书面劳动合同的情形未定合同时间用人单位劳动者自用工之日起1个月内补签书面劳动合同不与用人单位签合同，只能获得劳动报酬，无经济补偿。自用工之日起满1月未满1年1.补签书面劳动合同； 2.向劳动者支付每月两倍的工资。（自用工之日起满一个月的次日至补订书面劳动合同的前一日）不与用人单位签合同，可获得经济补偿。自用工之日起满1年1.立即与劳动者补签书面劳动合同。2.向劳动者每月支付2倍的工资补偿；（自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日）3.视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同。（自用工之日起满1年的当日）【备注】非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。【例9】小王从2008年2月1日起为一家服装公司工作，工资每月6千元，双方未订立书面劳动合同。其后小王多次向公司提出订立书面合同的要求，公司却没有回应。2 009 年3月公司突然通知小王签订书面合同，薪水降为每月3千元，小王不同意签订该劳动合同。分析该案件应如何解决。【解析】从2008年2月至2009年3月，小王在该单位工作已满一年，用人单位未与小 王签订书面劳动合同，那么视为用人单位与小王签订了无固定期限劳动合同，小王可要求公司签订无固定期限劳动合同，同时小王可获得从2008年3月起至2009年1月（自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日）共11个月的双倍工资补偿，即除了正常的工资外， 小王可再获得66 000元（6 000 11=66 000）合同类型以完成一定工作任务为期限的劳动合同固定期限劳动合同无固定期限劳动合同1.签订无固定期限劳动合同一般会在劳动合同中注明“无固定期限”。2.无固定期限劳动合同是一种长期性的合同，但是如果出现法律规定或合同约定的解除或终止条件的，劳动者和用人单位也可以解除或终止无固定期限劳动合同。3. 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的；劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。【备注】1.连续工作满l0年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。2.连续订立固定期限劳动合同的次数，应当自劳动合同法2008年1月1日施行后开始计算。3.用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。4.地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无同定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。【例10】小张是一家私营企业的员工，从2006年开始在这个单位工作2年，签过两份固定期限劳动合同，小张想知道，2008年再签新合同的话，自己是不是可以要求和单位签订无固定期限的劳动合同?【解析】根据规定，只有在2008年1月1日后签订的劳动合同，才可开始计算连续订立固定期限劳动合同的次数。由于小张之前的两份合同的签订时间是在2008年1月1日之前，并不属于上述可签订无固定期限劳动合同第三种情形所规定的“连续订立二次固定期限劳动合同”，因此小张想要在2008年签订无固定期限劳动合同的主张缺乏法律依据。合同效力1.劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。2.劳动合同依法订立即生效，具有法律约束力。除非当事人对劳动合同生效有特殊约定，如约定须经公证或鉴证方可生效的劳动合同，其生效时间开始于鉴证、公证手续办理完毕之日。3.无效劳动合同，是指劳动合同虽然已经成立，但因违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的劳动合同。下列劳动合同无效或者部分无效：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； 违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。4.无效劳动合同，从订立时起就没有法律约束力。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第三节劳动合同的主要内容 一、劳动合同必备条款1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人1.有两个以上办事机构的，以用人单位的主要办事机构所在地为住所。2.具有法人资格的用人单位，要注明单位的法定代表人；不具有法人资格的用人单位，必须在劳动合同中写明该单位的主要负责人。2劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码1.劳动者的姓名以户籍登记，也即身份证上所载为准。2.劳动者的住址，以其户籍所在的居住地为住址，其经常居住地与户籍所在地不一致的，以经常居住地为住址。3.劳动合同期限选择订立固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同。4.工作内容和工作地点1.工作内容，包括劳动者从事劳动的工种、岗位和劳动定额、产品质量标准的要求等。2.工作地点，是指劳动者可能从事工作的具体地理位置。5.工作时间和休息休假工作时间1.标准工时制（1）国家实行劳动者每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息1天。（2）用人单位由于生产经营需要安排加班的，一般每日不得超过l小时；有特殊原因的，在保障劳动者身体健康的条件下，每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。（3）有下列情形之一的，延长工作时间不受上述规定的限制：发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；生产没备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；法律、行政法规规定的其他情形。2.不定时工作制3.综合计算工时制：是指用人单位根据生产和工作的特点，分别以周、月、季、年等为周期，综合计算劳动者工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间仍与法定标准工作时间基本相同的一种工时形式。【例11】某企业的一些工作岗位，因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度。下列方案正确的是（C）。A.每周工作3天，每天工作9小时B.每周工作4天，每天工作9小时C.每周工作6天，每天工作6小时D.每周工作7天，每天工作5小时【例9】下列选项中，符合关于工作时间规定的做法有（ ACD）A.甲厂因生产经营需要，在与本厂工会和劳动者协商后，决定当月每日加班1小时B.乙厂因特殊原因，决定本月每日延长工作时间4小时，每周休息1天C.丙厂因发生严重事故，威胁本厂工人生命健康，丙厂决定当日延长工作时间5小时，以便抢修设备D.丁厂因工作性质对某些工作岗位实行不定时工作制休息休假1.休息是指劳动者在任职期间，在法定工作时间以外，无需履行劳动义务而自行支配的时间，包括工作日内的间歇时间、工作日之间的休息时间和公休假日（即周休息日）。2.休假是指劳动者无需履行劳动义务且一般有工资保障的法定休息时间。包括：法定假日和年休假。根据2008年1月1日起施行的职工带薪年休假条例规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（简称年休假）工作时间满l年不满10年满10年不满20年满20年年休假时间5天l0天15天不享受年假病假累计2个月以上病假累计3个月以上病假累计4个月以上1.依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；2.请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。单位应根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。【例12】下列选项中，属于我国法定假日的有（ ACD）A.清明节B.元宵节C.端午节D.中秋节【解析】我国法定假日包括新年、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节等。【例13】年休假是指职工工作满一定年限，每年可享有的保留工作岗位、带薪连续休息的时间。下列情形不享受当年年休假的有（ABCD）A.职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的B.职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的C.累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的D.累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的6.劳动报酬一般情况下的工资支付1.工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付。2.工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。3.工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。4.对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。特殊情况下的工资支付法定休假日1.劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。2.在部分公民放假的节日期间（妇女节、青年节），对参加社会活动或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。法定标准工作时间以外加班时间标准工作时间以外（8小时以外加班）休息日（周六、日加班）法定休假日（五一、十一加班）加班工资按不低于劳动者本人小时工资标准的l50%支付按不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付按不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付实行计件实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，根据上述原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。综合计算工时工作制经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，视为延长工作时间，按上述规定支付劳动者延长工作时间的工资。不定时工时制度实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。处罚1.用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付加班费，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上l00%以下的标准向劳动者加付赔偿金。2.因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。【例14】夏某的日工资为l20元，每周工作5天，每天工作8小时。她在2008年l 0月的一个周六加班了1天，在“十一”国庆节法定假期加班了两天。请问夏某10月份可以获得多少加班工资?如果公司不支付，夏某可以得到什么救济?【解析】夏某周六加班1天，获得2倍工资报酬，l202=240元，法定假日加班获得3倍工资报酬，12032=720元，一共是240+720=960元。如果公司不同意支付，王某可向劳动行政部门反映，由劳动行政部门责令用人单位限期支付；公司逾期仍不支付的，由劳动行政部门责令公司支付按应付金额即960元的50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。最低工资制度1.国家实行最低工资保障制度。2.最低工资的具体标准由各省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。3.劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。7.社会保险养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险五项8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护1.劳动保护，是指保护劳动者在工作过程中不受伤害。2.劳动条件，是指用人单位为劳动者提供正常工作所必需的条件，包括劳动场所和劳动工具。3.职业危害防护，是对工作可能产生的危害的防护措施。9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项【例15】下列选项中，属于劳动合同应当具备的条款有（ABC）A.劳动合同期限B.工作内容和工作地点C.工作时间和休息休假D.试用期二、劳动合同约定条款除劳动合同必备条款外，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。但约定事项不能违反法律、行政法规的强制性规定，否则该约定无效。试用期含义试用期是指用人单位和劳动者双方相互了解，确定对方是否符合自己的招聘条件或求职条件而约定的考察期。规定期限的强制性规定劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。上述1年以上包括1年，3年以下不包括3年，3年以上包括3年。（1）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。（2）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。（3）试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。工资的强制性规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同约定工资，是指该劳动者与用人单位订立的劳动合同中约定的劳动者试用期满后的工资。试用期内劳动合同的解除（1）劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但应当向劳动者说明理由：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；劳动者严重违反用人单位的规章制度的；劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的：劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；劳动者被依法追究刑事责任的；劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。（2）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。【例16】2008年，甲与某公司签订了1年期的劳动合同，合同规定试用期为3个月，试用期工资为1800元，试用期满后工资为2000元。请问该试用期约定是否有效？【解析】该试用期约定不能生效，根据劳动合同法规定，1年期的劳动合同试用期不能超过2个月。如果甲已经履行了3个月的试用期，并在该3个月内只获得每月1800元的试用期工资，那么该公司应该以2000元的工资标准，对超过2个月法定试用期的另一个月予以赔偿，即赔偿差额200元（20001800200）服务期含义服务期是指劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而作出的劳动履行期限承诺。1.用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。2.培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。3.服务期与劳动合同一般期限在时间长度上不一致，前者一般长于后者；劳动合同期满，但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。劳动者违反服务期的违约责任任1.劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。对已经履行部分服务期限的，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。2.用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。3.如果用人单位没有对劳动者培训出资，则无权要求劳动者按约定承担违约责任；（有约定，没有实施，无权要求）同时，即使用人单位单方面声称已出资，但不能提供相应的支付凭证，则因其缺乏证据，也不能要求劳动者承担违约责任。（有实施，没有凭据，无权要求）4.一般而言，只有劳动者在服务期内提出与单位解除劳动关系时，用人单位才可以要求其支付违约金。不过，为了防止可能出现的规避赔偿责任，如果劳动者因下列违纪等重大过错行为而被用人单位解除劳动关系的，用人单位仍有权要求其支付违约金：劳动者严重违反用人单位的规章制度的；劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的：劳动者被依法追究刑事责任的【例17】某公司为员工吴某提供专项培训费用5万元，对其进行专业技术培训，双方约定服务期5年。工作满2年时，吴某辞职，吴某应向某公司支付违约金（ C）A.0元B.2万元C.3万元D.5万元劳动者解除劳动合同不属于违反服务期约定的情形用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照下述情形的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金：用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。【例18】某公司为员工张某支付培训费1万元，约定服务期为5年。3年后，张某以劳动合同期满为由，不肯再续签合同。公司要求其支付违约金。请问张某是否应支付违约金？数额是多少？【解析】张某违反服务期约定，应支付违约金。公司为其支付的培训费为1万元，约定的服务期为5年，每年扣减2千元。因已履行劳动合同3年，则张某应支付的违约金数额为余额4千元保守商业秘密和竞业限制1.对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。补偿金的数额由双方约定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。2.竞业限制条款适用范围应限定为负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。3.在解除或者终止劳动合同后，禁止竞业限制人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。【例19】张先生原是某公司的销售总监，公司与他签订了竞业限制协议，约定无论张先生因何离职，离职后1年内不得在本行业从事相关业务，公司在离职、3个月和半年时分三次支付总数为6万元的补偿金。在该公司工作3年后，张先生突然向公司辞职。但公司只给了他第一笔补偿金2万元，其余部分公司一直没有支付。张先生认为公司违约，竞业限制协议已自动失效，遂在离职后4个月到原公司的对手公司上班。请问张先生的做法是否能得到法律支持？其对原公司是否应承担违约责任？【解析】竞业限制合同是双务有偿合同，离职员工承担保守原企业商业秘密、不与原企业竞争的义务，同时享有获取一定经济报酬的权利。离职员工如果得不到相应的补偿，择业自主权利又受到竞业限制合同的限制，双重的不利势必影响其生存状况和发展前景。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。因此，张先生应该先向公司要求支付剩余的经济补偿，如果公司仍不履行合同义务的话，张先生可主张竞业限制协议终止。此时，张先生可以自由择业。然而本案中，虽然张先生只拿到一笔经济补偿，但竞业限制协议并未自然失效，张先生仍然负有不与原企业竞争的义务。因此，张先生的做法不能得到法律支持，其对原公司应承担违约责任。三、医疗期医疗期的概念1.医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作，治病休息，但不得解除劳动合同的期限。这里的医疗期，是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，而不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期。在医疗期满后，劳动者就有义务进行劳动。如果劳动者由于身体健康原因不能胜任工作，用人单位有义务为其调动岗位，选择他力所能及的岗位工作。如果劳动者对用人单位重新安排的工作也无法完成，说明劳动者履行合同不能，用人单位需提前三十日以书面形式通知其本人或额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。2.职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作、接受工伤医疗的期间则称为停工留薪期。职工在停工留薪期享受工伤医疗待遇，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依据规定向劳动者支付经济补偿金外，还应当按照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。医疗期期间1.企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作，进行医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：实际工作年限在本单位工作年限医疗期10年以下5年以下3个月6个月内累计5年以上6个月12个月内累计10年以上5年以下6个月12个月内累计5年以上10年以下9个月15个月内累计10年以上15年以下12个月18个月内累计15年以上20年以下18个月24个月内累计20年以上24个月30个月内累计医疗期的计算从病休第一天开始，累计计算。2.病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。【例20】1名应享受3个月医疗期的职工如果从2008年3月15日起第一次病休，则该职工医疗期应在3月15日至9月14日6个月内的时间段确定。假设到7月20日，该职工已累计病休3个月，即视为医疗期满。若该职工在7月21日至9月14日之间再次病休，就无法享受医疗期待遇。医疗期内的待遇1.病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但最低不能低于最低工资标准的80%。2.医疗期内不得解除劳动合同。如医疗期内待遇合同期满，则合同必须续延至医疗期满，职工在此期间仍然享受医疗期内待遇。3.对医疗期满尚未痊愈者，或者医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作，被解除劳动合同的，用人单位需按经济补偿规定给予其经济补偿。【例21】2000年3月，王某被某企业录用，双方签订为期5年的劳动合同。2004年7月20日，王某患病住院，经诊断，需住院1月。王某住院期间，用人单位停发王某全部工资，并以不能适应工作、不符合录用条件为由，解除了王某的劳动合同。分析该单位的做法是否合法，王某是否可以要求用人单位收回解除劳动合同的决定，继续履行合同，并给予其病假待遇。【解析】劳动者患病或负伤，在规定的医疗期内，劳动用人单位不得解除劳动合同。本案中，用人单位在王某患病住院依规定应享有的医疗期内，即决定解除王某的劳动合同，属于违反规定的行为。用人单位解除劳动合同的决定无效，王某可以要求单位继续履行合同，补发病假工资和报销医疗费用。第四节劳动合同的履行和变更 一、劳动合同的履行劳动合同的履行，是指劳动合同生效后，双方当事人按照劳动合同的约定，完成各自承担的义务而实现各自享受的权利，使双方当事人订立合同的目的得以实现的法律行为。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务1.用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。2.用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。3.劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。4.用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。5.用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。1.用人单位的劳动规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。劳动规章制度的内容不能违反劳动法律法规的义务性规范和劳动合同的约定条款。合法有效的劳动规章制度是劳动合同的组成部分，对用人单位和劳动者均有法律约束力。2.建立劳动规章制度的程序分为三个步骤：（1）经职代会或全体职工讨论，提出方案和意见；（2）与工会或职工代表平等协商确定；（3）用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定在单位内公示，或者告知劳动者。如果用人单位的规章制度未经公示或者对劳动者告知，该规章制度对劳动者不生效。企业公示或告知劳动者规章制度可以采用张贴通告、员工手册送达、会议精神传达等方式。3.在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。【例22】用人单位发生合并或者分立等情况时，原劳动合同的效力是（ A）A.继续有效B.失去效力C.效力视情况而定D.由新的用人单位决定是否有效【例23】某一公司员工申请劳动仲裁要求公司支付加班工资，理由是其周末也在公司加班。公司以规章制度规定，周末到公司加班者应在前台办理加班登记为理由表示抗辩。在仲裁过程中，公司出示了该规章制度。但该员工表示，公司在与其签订劳动合同时并未出示过该规章，在其后的劳动关系过程中也从未向其表明有该规章，该员工没有在该规章上签过字，不知道该规章的存在，更不知道周日加班应到前台办理登记的规定。该员工的主张能否得到支持？【解析】根据法律规定，公司没有证据证明该规章告知过该劳动者，因此该规章对劳动者没有法律约束力，员工的主张能得到仲裁庭支持。二、劳动合同的变更劳动合同的变更是指在劳动合同开始履行但尚未履行完毕之前，因订立劳动合同的主客观条件发生了变化，当事人依照法律规定的条件和程序，对原合同中的某些条款进行修改、补充的法律行为。1.用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。2.如果用人单位根据工作需要调整劳动者的工作岗位，可以与劳动者协商一致，变更劳动合同的相关内容；如果因劳动者不能胜任工作而变更、调整工作岗位，则属于用人单位的自主权，用人单位可以根据需要变更劳动合同。第五节劳动合同的解除和终止 一、劳动合同解除含义劳动合同解除是指在劳动合同订立后，劳动合同期限届满之前，因出现法定的情形，一方单方通知结束劳动关系或双方协商提前结束劳动关系的法律行为。协商解除协商解除，又称意定解除，是指劳动合同订立后，双方当事人因某种原因，在完全自愿的基础上协商一致，合意解除劳动合同，提前终止劳动合同的效力。由用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的，必须依法向劳动者支付经济补偿。由劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。法定解除法定解除，指在出现国家法律、法规或劳动合同规定的可以解除劳动合同的情形时，不需双方当事人一致同意，劳动合同效力可以自然或由单方提前终止。法定解除又可分为用人单位的单方解除和劳动者的单方解除。1.劳动者可单方面解除劳动合同的情形提前通知（无补偿）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。如果劳动者没有履行通知程序，则属于违法解除，如果因此对用人单位造成损失的，劳动者应对用人单位的损失承担赔偿责任。可随时通知（有补偿）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。不需事先告知（有补偿）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动；用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。 【例24】张某是一大型外资企业的销售总监，其与单位签订的劳动合同约定实行不定时工作制。2008年5月张某突然以企业未支付其延时工作加班费为由单方面向公司提出解除劳动合同，并在未得到公司同意的情况下就离开了公司。公司因其突然辞职而造成很多工作无法交接。请问张某的辞职行为是否合法？【解析】由于张某与公司签订的是不定时工作制劳动合同，以延时工作要求公司支付加班工资的理由不能成立，张某据此单方面解除劳动合同的行为，不符合随时通知用人单位解除劳动合同的情形，也不属于提前30日通知用人单位而辞职，或者是与用人单位协商一致解除合同的规定情形，属于违法解除劳动合同。【例25】甲2008年1月与单位签订了5年的劳动合同，试用期为3个月。2009年2月27日，甲在查询社保缴纳记录时，发现单位未缴纳试用期（2008年1月3月）的社保费。根据合同上的有关约定，2009年3月28日甲向单位提出补交社保费的要求，遭到拒绝。于是甲向单位寄出“解除劳动合同通知书”；同时，准备申请仲裁，要求单位支付经济补偿以及补交社保费。请问甲的要求能否得到法律支持？【解析】用人单位给劳动者参加社会保险是法定的义务。只要建立了劳动关系就应当依法参加社会保险，缴纳社会保险费。试用期包括在劳动合同期限中，试用期同样属于劳动关系的存续期间，因此，用人单位也应当为试用期内的员工缴纳社保费。该单位对甲要求补交社保费的要求予以拒绝，甲有权随时通知单位解除劳动合同，并且得到经济补偿和补交社保费的待遇。2.用人单位可单方面解除劳动合同的情形提前通知（无过失性辞退）（有补偿）有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资（该劳动者上一个月的工资标准）后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。随时通知（无补偿）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；劳动者严重违反用人单位的规章制度的；劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；劳动者被依法追究刑事责任的。裁减人员（经济性裁员）（有补偿）有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位裁减人员后，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。如果在合法解除劳动合同的同时，用人单位应当但却没有及时向劳动者支付经济补偿的，用人单位应按应付经济补偿金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。【例26】某企业现有职工80人。下列情形中，属于经济性裁员的有（ABC）A.因依照企业破产法规定进行重整，需要裁减人员22