隐含土地交易的联合开发协议是否有效.doc

案例分析隐含土地交易的联合开发协议是否有效关键看其是否与强制性法律规范相抵触张耀林案情：2001年1月16日，甲开发公司（简称甲）与乙开发公司（简称乙）签订联合开发协议约定：甲将自己享有的1.6万平方米工业用地中的3100平方米，以130万元（实际已付60万元定金）的价格分割转让给乙，由乙建房销售、独立核算、自负盈亏；同时规定甲交付净地、办成住宅用地、报勘、负责小区配套等。甲办成住宅用地后发现有关费用远远超出预计，遂拒绝交付土地。乙诉至法院，要求甲交付土地、履行协议。法院判决协议有效，甲交付土地。判决生效后，甲于2004年9月21日以协议无效、判决不公为由向检察院提出申诉。分歧意见：对甲、乙的主体资格和签约时的意思表示真实性没有异议，但对协议性质、建议再审或抗诉的必要性存在分歧。第一种意见认为，依据我国城市房地产管理法（简称房地产法）第27条规定的精神，甲、乙可以联合开发房地产，且联合开发协议是双方当事人自愿平等、协商一致的结果。签约时，甲虽尚未办成住宅用地，但事后已作弥补。故该协议合法有效，应当履行。法院判决并无不当。第二种意见认为，按协议约定，甲的义务除交付土地外，还要负责办成住宅用地、报勘、小区配套等，故协议性质不单纯是土地权转让，不能以该土地交易违法为由否定联合开发协议的效力，建议再审或抗诉的理由不足。第三种意见认为，该协议虽隐含房地产交易，且可认定为无效，但根据无效合同过错赔偿法则，甲的赔偿责任不可避免，判令其交付土地与判令其赔偿损失的结果并无实质差别，故不宜以协议无效为由抗诉。第四种意见认为，协议内容明显违法，应认定无效，且有效与无效的法律后果截然不同。原判决适用法律明显错误，应当建议再审或抗诉。评析：笔者同意第四种意见。理由如下：首先，民事协议有效与否，应严格按照民法通则及合同法规定的标准审查后确定。仅凭部分条件确认协议有效，有以偏概全之嫌。其次，该协议隐含着房地产交易且须受禁止交易的法律规制。建设部城市房地产转让管理规定第3条明确规定,“一方提供土地使用权，另一方提供资金合资合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的”，是房地产转让即房地产交易的方式之一。尽管该规定指出上述方式是合法方式，但这绝不是说在合法方式下进行的交易就不再受法律规制。否则，以联合开发为名非法倒卖土地和非法炒作房地产项目的活动就无从规制。本案的联合开发协议中不但存在着甲方提供土地使用权，乙方提供资金进行联合开发的约定，而且存在着将3100平方米土地的建房销售权即房地产权，从甲方转移至乙方的约定。可见，该联合开发协议就是房地产交易协议，而且要受到禁止交易方面的法律规制。进而言之，甲乙之间房地产交易的效力，必然与该联合开发协议的效力直接挂钩。第三，我国对土地及房地产交易实行严格的管制制度，有着一系列禁止交易的法律规定。本案协议中存在下列违法情形：一是签约时未取得用于商品房开发的土地使用权证，这有违房地产法第37条第6项、第38条第1项关于转让房地产须有相应权证的强制性规定；二是约定甲向乙交付净地，这有违房地产法第37条第1项、第38条第2项关于必须达到投资总额的25%才可转让房地产的强制性规定；三是未按出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地，这有违我国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第19条第2款的强制性规定；四是分割转让商品房建设用地，未经政府主管部门批准，也未依规定办理过户登记，这有违我国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第25条第2款的强制性规定。根据我国合同法第52条的规定，有违法律、行政法规中强制性规定的协议无效。第四，既然是无效协议，就应当按无效协议的处置法则来处理。合同法第56条规定，无效合同自始没有法律约束力，当然不应再判令履行，而应恢复原状。换言之，甲依法勿须向乙交付土地，也勿须双倍返还定金，只须返还以定金名义收到的60万元转让款。原审判决时，案发地市区住宅用地市价每亩已达100余万元。3100平方米的地价当在460余万元。甲的数百万元财产将由本案的处理结果决定取舍。协议无效的过错赔偿责任，也是难以归咎到甲单方面的。因为协议是甲、乙双方协商一致、共同签订的，属于双方过错，而且过错程度相当，按照“各自承担相应责任”的法则，双方互负的责任基本对冲。何况，本案中并无证据证明乙遭受到了信赖利益的损失，而期待利益的损失依法并不在赔偿范围之内。可见，认定联合开发协议有效还是无