劳动合同法实务企业劳动合同撰写与签署的法律技巧2.doc

（培训）劳动合同法实务： 企业劳动合同撰写与签署的法律技巧 主 讲： 张 洪大家好！非常荣幸的有机会给大家在一起学习，我今天给大家讲的主题是：企业劳动合同撰写与签署的法律技巧。事实上，这个讲座说的是法律技巧，其实就是企业与劳动者签署劳动法合同的相关注意事项。今天，来听讲座的有不少的企业家、企业人力资源管理专业人士，也有一些律师界的同行，说不一定在某些方面我知道的还没有大家多、学习得没有你们透彻，因此，在我的讲座中难免会有一些不足之处，或者说观点上与大家不尽相同，请大家多多包涵。我今天给大家讲的这些所谓的技巧，主要是以下几个方面：一、关于主体方面的签订技巧二、关于合同期限签订的技巧三、关于工作地点和内容签订的技巧四、关于工作时间和休息休假签订的技巧五、关于劳动报酬签订的技巧六、社会保险条款的签订技巧七、关于规章制度的运用技巧八、不签订劳动合同的风险防范技巧九、合理运用员工声明及特别条款的技巧十、商业秘密条款的签订技巧十一、培训条款及违约责任签订的技巧大家知道我为什么要讲这些方面的技巧或者说注意事项吗？那是因为我国劳动合同法第十七条规定的劳动合同法的必备条款包括了前述内容，即用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休假制度；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；其他事项。但是，是不是劳动合同都必须具备这些条款呢？或者说，缺少了这些条款就会导致劳动合同无效呢？不是的。那么，是不是除了法律规定的这些必备条款，就不能签订其他条款呢？也不是的。用人单位，完全可以根据企业需要，增加一些不违背法律规定的条款，而且有一些条款用人单位还很有必要把它用好，比如试用期条款、培训条款、保密条款、违约条款等就很有必要把它们运用好。下面，我们对此逐一学习。一、关于主体方面的签订技巧（一）、在用人单位方面值得注意的主体问题（包括但不限于公司、分公司、支公司、项目部等）（二）、在劳动者方面涉及到企业的知情权，包括但不限于：1、劳动者的身份信息（16岁以下、16岁-18岁、18岁）；2、劳动者的真实身份（案例-）；3、劳动法者的学历（案例-）；4、劳动者的工作经历（案例-）；5、身体健康状况（但是不得违反法律规定，比如要求查乙肝项目等）；6、供养人口情况（案例-入职时、入职后）；7、紧急情况下的联系人（案例-郑乃全案）但是，劳动者的婚姻、家庭、经济能力方面的情况属于隐私，用人单位不得涉及。这些主题方面的事项，看起来好像没有多大问题，或者说看不出来这里面有哪些方面的技巧，大家会觉得无所谓，其实不然。请大家注意，劳动合同法第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。在此，我们作为用人单位，需要重点的把握“诚实信用”这几个字。因为，我们把握好了这个问题，在特定的条件下，我们就可以掌握解除劳动合同的主动权。请大家注意，我国劳动合同法第二十六条规定了劳动合同的无效问题。该条第一款第一项规定以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的属于无效。那么，如果劳动者被发现使用的是假身份、假文凭、假的工作经历等，用人单位的知情权被侵犯，是否属于欺诈呢？如果，用人单位在签合同当初就知道劳动者提供的这些都是假的，还会继续与他签订劳动合同吗？我想，一般来说应该是不会的。那么，用人单位这个时候，是不是就掌握了解除劳动合同的主动权了？所以，在签订劳动合同时，用人单位最好是要求劳动者对自己的上述内容写成书面的承诺，保证真实、合法、有效，并承诺一旦发现有虚假，用人单位有权无条件解除劳动合同。二、关于签订合同期限的技巧（一）合同期限：1、 劳动合同期限有以完成一定任务为期限、固定期限、无固定期限三种；2、 具体合同期限这要根据企业的实际情况确定，没有具体规定要求。但是一般35年为宜。为什么建议三至五年呢？因为，我们觉得合同期限不宜过短，也不宜过长，第一次签订合同期限定一般1-年，经过一-三年的磨合、观察，如果确是公司需要的人才，第二次续签期限就建议在-年，建议两次加起来不要超过年。第三次如果再续签，就应当签订无固定期限的劳动合同，除非劳动者不愿意签订无固定期限的劳动合同。当然，对于好的员工，签订无固定期限合同并没有什么坏事。 如果合同期限设置不当，可能要频繁更换员工或很快面临选择签订无固定期限劳动合同，这样对公司不是很有利，或许会增加企业人力资源管理成本。但是，为什么我要在这里建议用人单位两次签订固定期限的劳动合同的期限加起来不超过10年呢？对于这个问题，曾经有律师认为我的观点是错误的，是在误导大家，但是我还是坚持自己的观点。请大家注意一下，我这里建议两次签订的固定期限劳动合同不要超过十年，是在防帮助用人单位不签订无固定期限劳动合同时，便于规避双倍工资的风险。大家看一下，劳动合同法第十四条规定有下列三种情况之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；2、用人单位初次实行劳动合同制或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。从这些规定来看，只要劳动者在用人单位连续工作了10年，用人单位在劳动者继续为用人单位服务的情况下，就应该无条件的签订无固定期限的劳动合同。那么，我们在两次签订的固定期限的劳动合同不足10年的情况下，用人单位就不是必须签订无固定期限的劳动合同。因为，连续订立二次固定期限劳动合同的，不是必须签订无固定期限劳动合同。大家不妨看看劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形是什么？请大家注意，劳动合同法第三十九条规定了用人单位单方解除劳动合同的条件，只要劳动者有下列情形之一的，用人单位就可以单方解除劳动合同：1、在试用期被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的；5、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的属于无效；6、被依法追究刑事责任的。7、劳动合同法第四十条规定的第一项是：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期以后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动合同法第四十条规定的第二项：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。从这些规定来看，只要用人单位能够证明劳动者有前述这8种情形之一，就有权不与劳动者签订无固定期限的劳动合同。我为什么在这里要重点强调这个问题呢？那是因为劳动合同法第八十二条第二款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。所以，合同期限签订不好，就会给用人单位埋下支付双倍工资的潜在风险。（二）试用期：1、试用期不是必备条款；2、试用期是企业的一个法宝（合理运用录用条件和考核制度，需要公示和确认）；3、以完成一定工作任务为期限的和3个月以下劳动合同不得约定试用期；4、3个月以上到1年的合同，不得超过1个月；5、13年期合同不得超过2个月；6、3年以上和无固定期合同不得超过6个月；记住：试用期一般不安排专业培训。三、 关于工作地点和内容签订的技巧这是劳动合同的核心条款。1、工作岗位应当明确，这是必备条款；2、调整岗位需要协商一致，最实用的办法是在调岗通知上让劳动者签字；3、调整岗位后，工资标准应该明确，最好在调岗通知中明确。4、工作内容主要指岗位责任，就是具体干什么工作，注明必须服从岗位管理制度（需要公示和得到确认）；5、工作地点的约定这就需要一定的技巧了，必须具体，但是又不能死板，但是需要注明必须服从调动（案例）。四、关于工作时间和休息休假签订的技巧这里有定时工作制和不定时工作制，但是不定时工作制需要劳动局批准，这样企业除法定假日外，无需支付加班费。1、法律规定每一天工作不超过8小时，每周不超过40小时；2、注明劳动者必须服从企业休息休假制度，但是制度需要公示和确认；3、约定劳动者延长工作时间企业依法予以安排轮休或补休、补发加班工资。注意：非全日制用工，每天不超过4小时、每周不超24小时、不得约定试用期、不得低于最低小时工资标准、不得限制劳动者签订多个合同、解除合同不需支付经济补偿、终止合同关系没有限制、报酬结算周期不得超过15日。五、关于劳动报酬签订的技巧1、试用期报酬约定的注意事项不得低于当地最低工资标准；不得低于本单位同岗位最低档工资；不得低于劳动合同约定的工资的80%；2、 劳动者工资是缴纳社会保险的依据和基础；3、注意明确约定是税后工资还是税前工资；4、注意约定工资计算标准和方法，可以用工资制度处理（公示和确认）；5、支付工资的时间最好约定是某个期间，而不是某一日；6、约定社保费在内的条款不合法（案例：成都市公安局站前分局）。六、社会保险条款的签订技巧1、企业五金是指：养老、医疗、工伤、失业、生育2、三金是指：养老、医疗、失业（有企业与劳动者共同承担）3、两金是指：工伤、生育（全部由企业承担）4、企业必须为劳动者依法缴纳社会保险，不能把这些费用计算在工资里发给劳动者（案例，一是仲裁宣布无效，二是重庆郑乃全案）。关于为什么不能把社保费用支付给劳动者的问题，其实很简单。因为，这是我国法律的强行性规定，为的是建立全国社会保险统筹，这是一项基本国策和社会制度，是全民必须遵守的最大契约。七、关于规章制度的签订技巧1、规规章制度需要不违背法律法规强行性规定2、规章制度需要公示3、规章制度需要劳动者确认4、合理运用规章制度，弥补合同空白（休息、休假、财务等）八、不签订合同的风险防范技巧1、企业不与员工签订书面劳动合同的，1个月之内法律予以宽容，但是超过了这一个月的宽容期，用人单位仍不与员工签订书面劳动合同的，则应从第2个月起就承担向劳动者按月支付双倍工资的罚则。2、在企业应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同的情况下，劳动者提出了这一要求，用人单位如果不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，则也存在从应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。3、劳动者在该企业连续工作满十年的、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的、连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有被解除合同，续订劳动合同的应当根据劳动者要求签订无固定期限合同。4、不依照规定与劳动者签订书面合同或者拒不与劳动者签订无固定期限的劳动合同，用人单位有支付双倍工资的法律风险外，还请大家要注意一点，那就是我国劳动合同法第十四条第三款还规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。5、劳动合同是否具备完整的条款，是否合法有效，这与是否签订了劳动合同各是一回事，是完全不同的概念（案例）。也就是说，不管用人单位与劳动者签订的劳动合同是否合法有效，签订的无固定期限的劳动合同是否有效，只要签订了，就可以规避支付双倍工资的风险。九、员工声明及特别条款合理运用的技巧1、关于身份信息、员工的学历等问题，在签订劳动合同时用人单位最好准备一份声明，让入职的员工填写一份自己提供的身份信息和学历证书等是真实的声明，同时在声明中明确表示如因被发现或查出系出示的虚假信息和证明等所产生的一切法律后果自行承担。并承诺，一经查证属实，用人单位有权立即与其终止劳动关系，解除劳动合同，并有权不给予经济补偿。2、关于商业秘密和竟业限制的声明。现实中，用人单位请猎头公司挖人墙角的情况较多，但用人单位承担的风险却很大。这时，为了防备风险，用人单位同样可以要求员工在入职时书写声明，声明自己所学技术是通过合法途径的，到用人单位劳动所使用的技术不涉及侵犯其他任何单位或个人的技术秘密、商业秘密，如果一经被发现有侵犯其他用人单位或个人的技术秘密、商业秘密，与用人单位无关，由劳动者自行承担一切法律责任。3、很多用人单位担心劳动者与其他用人单位还存在劳动关系或其他关系，为了避免相关法律风险，也可以让劳动者写出书面声明，做为劳动合同附件保存。十、商业秘密条款的签订技巧1、劳动合同法上对商业秘密的保护主要是从合同双方自由约定的角度出发予以规定的，包括保密义务和竟业限制两个方面，在理论和实践上，我们可知竟业限制往往与商业秘密的保护密切联系，竞业限制往往成为用人单位保护商业秘密的手段之一，通过竟业限制协议的签订，防范劳动者泄露、非法使用用人单位商业秘密的风险。2、对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竟业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。3、劳动者违反竟业限制约定或保密义务的，应当按照约定向用人单位支付违约金。4、竟业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。5、竟业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竟业限制的约定不得违反法律、法规的规定。6、在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或经营同类产品、从事同类