招标投标第四章工程建设合同.doc

第四章 工程建设合同4.1.1.1 工程建设合同的含义：工程建设合同是对建设中涉及的合同的总称，这不是一个严格的法律概念，它比我国合同法中建设工程合同的概念要广泛的多。工程建设是一个极为复杂的社会生产过程，它分别经历立项、可行性研究、勘察设计、工程施工和运行等阶段，有建筑、结构、水电、机械设备、通讯等专业设计和施工活动，需要各种采莲、设备。资金和劳动力的供应。由于工程中维系这种关系的纽带是合同，所以就是各式各样的合同，项目建设实质上是一系列合同的签订和履行过程。4.1.1.2 与合同文本有关的概念 工程建设合同一般要求以书面形式出现。制定合同文本是一项重要的工作。有四个互有区别的概念。1. 合同文件：招标项目从发布公告起，至项目完工移交后，保修期结束为止的全过程，业主和承包者之间涉及项目的全部有文字记录的往来文件，大至成套的招标文件、设计图纸，小至材料验收凭证、往来函电都包括在内，实际上就是全套的档案，一旦发生纠纷可以从中查找到处理需要的凭证。2. 合同条件：建筑工程合同条件分为一般条件（为通用的条件）和专用条件（专业性）合同条件主要规定了在合同执行过程中当事人双方的职责范围、权利和义务受业主委托参与项目管理一方的职责和授权范围，遇到各类问题，各方应遵守的原则、程序和采取的措施3. 合同协议：中标和承包这与业主签订的明确合同标的及双方权利、义务的简明文件，它起着承包合同纲领的作用4. 合同文本：以载明合同协议、合同条件及协议所列其他文件的全套文书，也就是合用内同的载体。非标准文件：由合同双方（或一方）自己起草的。随意行大，不反映惯例，内容不完备，风险很大，对双方都不利标准文件：经过多方论证将某一类合同的实质内同统一而形成的准备化、规范化文本。 如何将非标准性文件改成标准性（1） 将一些随意行大，不反映惯例，内容不完备，提取出来并标准化，作为标准合同条件或合同通用条款，形成一个独立的文本。它是标准合同文件的重要内容（2） 将合同的首部及尾部取出，作为合同协议书（3） 将反映合同特殊性以及合同双方对项目、对合同的一些专门的要求，作为特殊条款或专用条款，以用于对通用条款进行从新定义、补充、删除、或做特殊说明合同类型1. 按签约各方的关系分：总包合同、分包合同、联合承包合同2. 按合同标的性质划分：可行性合同、建设工程合同、材料设备供应合同、劳务合同3. 按计价方法分：固定价格合同、可变价格合同、成本加酬合同1） 固定价格合同分为：固定总价合同：按商定的总价承包项目，它的特点是明确承包内容，价格一笔包死。固定单价合同：采用单位计量工作量价格固定，以预估工作量签订合同，按确定的单价和实际发生的工作量结算价款的合同。2） 可变价格合同：合同价格可以调整的合同。合同总价在合同实施期内，根据约定的办法调整3） 成本加酬金合同：发包人向承包人支付项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。4.1.2 合同的基本作用合同是一个契约，是法人和法人之间，或法人和公民之间，或公民和公民之间为实现某种目的的而确定相互见权利和义务的协议，合同一经成立，即受法律保护合同在工程件事中有着特殊的地位和作用1.合同确定了项目实施和管理的主要目标，是合同双方在项目中各种经济活动的依靠的依据2.合同规定了双方的经济关系3.合同是双方最高行为的准则4.合同和它的法律约束力是项目实施和管理的保证5.合同是双方解决争执的依据4.1.3.1 我过合同制度的简历和发展、 合同是商品经济的产物，随着商品经济的产生而产生，随着商品经济的发展而发展，合同法则与合同的产生、发展相伴随，是商品交换关系的法律表现。1981年12月五届全国人大第四次会议通过中华人民共和国经济合同法1999年3月15日九届人大第二次会议通过了中华人民共和国合同法合同法的主要内容：总则8章、分则15章、附则1章4.1.4.1 FIDIC合同条件 国际咨询工程师联合会的法文名称的所写，是国际上最具权威的工程咨询的行业组织，我国1996年10月加入该组织。FIDIC合同条件是FIDIC规范性文件中的一类，FIDIC规范性文件不是国际法律，它不具备法律的强制力作用，但是，它是国际惯例。因为它是国际交往的长期实践中逐渐形成并被反复使用的习惯通例，是约定俗成，并经公认的国际通用和想也想的成文规则，具或立法引用，或国际，地区公约、条约引用，或合同约定，或司法引用，一般情况下，在国际工程项目招标文件中，可以直接引用。使用于个大工程英国的合同条件：ICE英国土木工程师学会 JCT是合同审定联合会美国的合同条件：AIA美国建筑师学会 AGCA美国承包商总会 EJCDC美国工程师联合合同委员会 AAA美国仲裁协会中国的合同条件和合同范本1. 财政部合同条件2. 建设部和国家工商行政管理局合同范本3. 交通部的工程工程合同文件范本4. 水利部、国家电力公司和国家工商行政管理局的合同范本5. 香港合同条件工程建设合同的体系4.2.1.1业主的主要合同关系 业主作为工程、货物或服务的买方，根据项目的需求，确定整体的目标，要事先项目目标，必须于有关单位签订如下各种合同1. 咨询合用2. 勘察设计合同3. 攻击合同4. 工程施工合同5. 贷款合用4.2.1.2 承包商的主要合同关系承包商是工程的具体实施者，承包商通过投标接受业主的委托，签订工程承包合同，任何承包商不可能是全能的，所以他也需要委托别人做，他们也有复杂的合同。1. 分包合同2. 运输合同、3. 供应合同4. 加工合同5. 租赁合用6. 保险合同4.2.2 合同体系 项目的合同体系在项目管理中也是一个非常重要的概念。它从一个主要的角度反映了项目的形象，对整个项目管理的运作有很大的影响1. 它反映可项目任务的范围和划分方式2. 它反映了项目所采取用得管理模式3. 它很大程度上决定了项目的组织形似建设工程合同概念：建设工程合同是合同法中确定的一种合同类型，指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人是指在建设工程合同中委托承包人进行勘察、设计、施工任务的建设单位、建设工程合同的特征1. 建设工程合同的主体只能是法人2. 建设工程合同标的仅限于建设工程3. 国家管理的特殊性4. 建设工程合同具有次序性5. 建设工程合同为要式合同适用范围：房屋、桥梁、涵洞、水利工程、道路工程等等。当事人进行这些方面的建设，是否属于建设工程的范围，则需要以一定的标准加以确定。实践中应以建设工程所在地的相关规定给予确定，如果有关法律、法规有特殊性规定的，以其规定。建设工程合同的分类建设工程的进行，具有一定的顺序性，前一个过程是后一个过程的基础和前提，后一个过程是前一个过程的目的和结果，各个阶段不可或缺。据此建设工程合同可分为：1. 勘察合同2. 设计合同3. 施工合同4. 总承包合同以上四种建设合同，在习惯上，勘测。设计往往结合在一起，称为工程勘测设计合同。4.3.3.2 建设工程合同与承揽合同的区别1.合同主体建设工程合同的主体只能是法人，而承揽可以是法人也可以是自然人2.合同的标的建设工程合同的标的仅限于建设工程，而承揽可以是动产也可以是不动产3.国家的管理建设工程合同从订立到履行，从资金的投放到最终成果的验收，国家对其都实行严格的监督和管理。而承揽合同中，标的涉及生产、生活各个方面，价值相对较小，对国家经济影响也较小，合同的订立，也较为自由、灵活。4合同的计划性和市场性建设合同的计划性较强，一般都有备案，而承揽合同市场性较强，一般由市场调节。5.合同形式建设合同必须是书面，而承揽可以上书面也可以说口头发包人的主要义务1. 按照合同的约定提供开展勘察、设计工作所需的原始资料、技术要求，并对提供的时间、进度和资料的可靠性负责。2. 按照合同约定提供必要的协作条件3. 按照约定的勘察。设计人支付勘察、设计费4. 保护承包人的知识产权勘察设计人的主要义务1. 按照合同约定按期完成勘测、设计工作，并向发包人提交质量合格的勘察、设计成果2. 对勘察、设计成果负瑕疵担保责任3. 按合同的约定完成协作的事项4. 维护发包人的技术和商业秘密发包人的主要义务1. 做好施工前的准备工作，并按照约定提供原材料、设备、技术资料等1） 办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后据徐负责解决以上事项遗留的问题2） 将施工所需水、电、通讯线路从施工场地外部接至约定地点，保证施工期间的需要3） 考同施工场地与城乡公共道路的通道，以及施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要4） 向成败人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真是准确性负责5） 办理施工许可证及其他所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等6） 确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人、进行现场交验7） 组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底8） 协调处理施工场地的周围地下管线和临近建筑物、构筑物、和文物的保护。2. 发包人的协助义务3. 按照约定验收工程4. 接受建设工程并按约定支付工程价款优先赔偿：是指建设工程中的发包人同时存在若干个责权人时，对于建设工程折价或拍卖所得的价款，承包人有优于其他责权人进行受偿的权利。4.3.4.2 承包人的主要义务1.做好施工钱的准备，按期开工，确保工程质量开工前，承包人应当按照合同约定做好开工钱的准备工作，具体包括：1） 施工场地的清理，施工界区的用水、用电、用路以及临时设施的修建，按约定向发包人提供施工场地办公室和生活房屋及设施2） 编制施工组织设计3） 按约定做好材料和设备的采购、供应和管理，向发包人提出由发包人供应的材料、设备的计划4） 根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经发包人确认后使用5） 按约定做好施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物、古建筑的保护2.接受发包人的必要监督3.按期按质完工并交付建设工程4对建设的工程负瑕疵担保责任在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：1） 基础设施工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限2） 屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年3） 供热和制冷系统，为2个采暖期、供冷期4） 电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年5） 其他项目的保质期限由发包方与承包方约定5.对建设工程承担侵权赔偿责任当具备一下条件：1） 建设工程造成人身和财产损害是由于承包人的原因造成的2） 必须是工程建筑在合理使用期造成的3） 必须是建设工程造成人身权利或者财产权利的损害4.4 工程建设的其他合同下列建设工程必须实行监理：国家重点建设工程：大中型公用事业：成片开发住宅小区：利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金工程：国家规定必须实行监理的其他工程4.4.1.2 建设监理合同当事人的权利义务1.委托人的主要权利1）建立人权限的授予权2）对总承包人的发包权3）对重大事项的认定权4）对建立人的监督权2.在委托的工程范围内，建立人享有的主要权利1）对重大事项的建议权2）对日常事务的管理权3）对质量、进度的监督权4）对工程款支付的审签权3.建立人的主要义务1）派出人员，完成委托范围内的监理工作2）及时报告相关事项3）移交所用委托人的财产4）保守委托人和第三人的商业秘密4.委托人的主要义务1）支付监理的工作报酬2）提供必须的资料3）提供相应的协助和便利4）按时决定相关事宜4.4.2.1 买卖合同的概念：出卖人转移标的物的所有权买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同已转移财产所有权为目的，合同履行后，标的物的所有权转移归买受人4.4.2.2 买卖合同的主要内容1.标的物的交付2.标的武的风险承担3.买受人对标的的物的检验4.买受人对标的物的检验4.5 合同的订立和履行建设工程合同的订立订立方式：由于建设工程标的物的特殊性，国家对建设工程合同进行特殊管理，而这种管理更多地体现在建设工程合同的订立上。完一轮从订立合同的形式、方式、订立程序方面，还是从建设工程合同的内容方面，国家都作了比较严格的规定订立程序：订立要经过要约、承诺的过程，包括直接发包和招标发包4.5.2 合同的主要条款建设工程合同特有的内容：合同法根据建设工程合同的特点专门列举了建设工程合同特有的条款，这些条款在建设工程合同中较为重要，一般认为是应该具备的条款。一般合同用具备的内容：1当事人的名称和住所，2履行的地点，3违约的责任，4解决争议的方法4.5.2.3 实践中常见的当事人约定的条款1预付款：建设工程合同订立后，承包人向发包人交付工作成果前，发包人向承包人预先支付的一定数额的货币2.保密条款：由于建设工程合同一般需要发包人想承包人提供一定的技术资料和图纸，这使承包人有机会接触到发包人的某些不愿为人知的商业秘密和技术秘密4.5.3.1 合同签订和实施的基本原则1.当事人地位平等原则2.合同自由与国家适当干预相结合原则合同自由原则意味着：1） 在商场经济中，合同双方各自对自己的行为负责，国家一般不介入，也不允许他人干预合法合同的签订和实施2） 合同双方享受这法律赋予的平等权利3） 所有合同问题包括签订，修改、补充、接触，只要双方协商一致，就具有法律效力，从另一个角度讲，必须由双方协商一致，才具有效力合同都是在一定的法律背景条件下签订和实施的，国家适当干预原则的主要要求是：1） 合同不能违反法律，合同不能与法律相抵触，否则合同无效，这是对合同有效性的控制2） 法律保护合法合同的签订和实施。4. 公平原则双方当事人和义务的公平原则，贯穿于整个合同行为过程中。主要表现为：1） 在订立合同时，双方当事人应当公平地确定合同的每一个条款，使之充分反映等价交换的要求，履行的条件也应当公平，不允许签订对一方有利而对对对方不利的合同2） 对于显失公平的合同，合同成立。生效后，完全履行之前，法律也允许利益受到损害的一方当事人请求人们法院。仲裁机构变更或者撤销，从而保护该当事人的利益3） 在合同履行过程中，若发生情势变更，使合同失公平，法律允许变更或解除4） 一方违约应该承担违约责任，以弥补守约法方所遭受的损失，这同样也体现了公平的原则5） 在发生合同纠纷时，法院或者仲裁机构也应当按照公平的原则正确地确定当事人的权利义务和责任，处理双方争议。4.诚实信用原则1） 在订立合同时，应诚实坦白，不允许有任何欺诈行为2） 在履行合同过程中，要诚实守信，以善意方式行使权利和履行义务3） 诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾4） 解释法律和合同的作用。5. 合同第一性原则合用履行的含义：合同依法成立后，当事人双方依据合同条款的规定，事先各自享有的权利，并承担各自负有的义务，使各方的穆德得以全面事先的行为4.5.3.3合同履行的原则合用依法成立后，当事人双方在履行过程中必须遵循的一般准则，是指导当事人正确履行合同义务的基本准则。1 实际履行原则1） 不能用其他标的代替合同标的2） 不能以偿付违约金、赔偿金来代替实际履行2.全面履行原则1）履行主体需正确2）按约定的标的全面履行3）履行期限、地点、方式应正确3.协作履行原则1）当事人双方首先应按合同的约定履行自己的义务，并为对方当事人履行合同创造必要的条件2）当事人一方在履行过程中遇到困难时，另一方应及时协助纠正，并采取合理措施来减少和避免损失3）当事人发生过错或有违约行为时，另一方应及时协助纠正，并采取合理措施来减少和避免损失。4）当事人一方因客观情况须变更合同时，应及时通知对方，对方也应及时答复，共同协商，妥善解决5）合同在履行过程中发生争议，当事人双方应从履行合同大局出发，本着积极的态度，尽可能通过友好协商来解决4.监督履行原则全面适当履行：承包人、发包人按照合同。全面适当地完成各自的义务，使履约行为、结果与合同条款要求全部相符，双方无任何争议不适当履行：当事人由于主客观原因，不能按合同约定完成合同的一部分或全部，不能满足对方当事人的要求4.6合同的违约责任合同违约责任：合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务合同义务不符合约定时，所应当承担的民事责任4.6.1.2违约责任的特征1.违约责任具有相对性2.违约责任具有任意性3.违约责任是当事人不履行债务所产生的责任4.违约责任具有补偿性和制裁性双重属性违约行为：当事人违反合同义务的行为。损害事实：一方的违约行为造成对方财产上的损害。继续履