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网络商品交易的特点、法律风险及防范安徽省工商行政管理局 蒋月和据统计，目前，我国电子商务市场交易额达到2400亿元，同比增长41.2%,网上购物人数达到6329万人，网上支付人数达到5697万人。网民达3.85亿人，中国网商数量超过5000万，预计2012年底将达到l亿。网络交易过程中出现的各种损害企业和消费者权益的情形。对消费者权益保护提出严峻的挑战。互联网投诉比每年上升了12.3%.因此，如何采取措施以保护企业及消费者的合法权益，对完善企业和消费者权益保护体系具有重要作用。一、网络商品交易的形式和特点网络商品交易，又称电子商务。源于英文ELECTRONIC COM.MERCE,简写为EC.顾名思义，其内容包含两个方面，一是电子方式，二是商贸活动。是利用计算机技术、网络技术和远程通信技术，实现整个商务（买卖过程的电子化、数字化和网络化。人们不再是面对面的、看着实实在在的货物、靠纸介质单据（包括现金）进行买卖交易，而是通过网络，通过网上琳琅满目的商品信息、完善的物流配送系统和方便安全的资金结算系统进行交易。在数字化生存的网络时代，越来越多的贸易主体采用现代信息技术手段，以数字化通信网络和计算机装置代替传统交易的过程中纸介质信息载体来存储、传递、发布等交易环节。因为这种新型的商业交易方式能够极大地满足商业活动；是提高效率、减少开支和增加利润的迫切需要，因此发展迅猛。在网络商品交易商务中，订立合同的双方或多方大多是互不见面的，所有的买方和卖方都是在虚拟市场上运作的。网络商品交易合同是交易双方在网上签订的无纸化合同，目前主要有三种形式：一是常见的电子邮件形式，通过邮件往来商谈业务，通常适用于个性化客户： 二是企业之间直接进行接洽，如企业建立网站，通过自己的订购货系统和客户进行接洽；三是通过第三方提供电子商务平台进行。实践中，网络商品交易合同的主要载体为电子数据交换（EDI）与电子邮件（E-mail）。两者都是将信息通过网络传递，只不过EDI的编制要依据事先协商设立并规范化的电文形式，而电子邮件并无规范的形式。网络商品交易虽与传统合同所包含的信息大体相同，即也是对签订合同的各方当事人权利和义务作出确定的文件，但其载体和操作过程却与传统的书面合同大相径庭。电子合同的这些特殊性决定了其必然具有不同于传统书面合同的特点。1.网络商品交易合同的要约和承诺是以数据电文的方式通过计算机互联网进行的。电子合同的当事人均是通过电子数据的传递来完成的：一方电子数据的发出（输入）即可视为要约；另一方电子数据的回送（回执）即为承诺。由于电子数据交换在功能上具有自动审断的功能，因此，电子合同的签订过程是通过互联网在计算机的操作下完成的。这是电子合同区别于传统合同的关键特征。2.网络商品交易合同交易主体的虚拟性和广泛性。订立网络商品交易合同的各方当事人通过网络运作，可以互不谋面。故电子合同的交易主体没有地域上的局限性，可以是世界上的任何自然人、法人或其他组织。3.网络商品交易合同的成立、变更和解除无须采用传统的书面形式，具有电子化的特点。网络商品交易合同是采用电子数据交换的方法来签订合同的，因此，电子合同的内容可以完全储存在计算机内存、磁盘或者其他接收者选择的非纸质中介物（如磁带、磁盘、激光盘）上，无须采用书面形式。4.网络商品交易合同生效的方式、时间和地点与传统合同不同，无须经过传统的签字。传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式生效，而在网络商品交易合同中，传统的签字盖章被电子签名所代替。5.网络商品交易合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹，其作为证据具有一定的局限性。由于网络商品交易合同高效便捷，赢得了很多企业的青睐。但是，实践中，很多企业不再签订书面的确认协议，加之电子商务的相关法律规定还不完善，在电子合同是否成立，具有哪些约束力，对方是否具有履约能力的问题上，往往容易产生法律风险。如果企业家们不对相关的法律风险加以了解和防范，那么就很可能会导致法律风险的爆发，最终利益受损。二、网络商品交易合同订立前的法律风险及思考（一）域名保护的相关法律风险开展网络商品交易商务，域名是必需的。域名是对应于互联网数字地址（地址）的层次结构式网络字符标识，是进行网络访问的重要基础。域名具有标识性、唯一性和排他性的法律特征。在对于域名的保护方面，到目前为止，还没有统一的规定。但从我国和其他国家的一些现行法律法规、司法解释、司法实践以及国际条约、国际组织文件来看，它一般是被当作类似企业名称和商标的一种工业产权加以保护的。在进行电子商务贸易过程中，一定要注意域名保护，不仅要关注本企业已经注册的域名是否遭到他人的侵害，一旦受到侵害就要善用法律武器保障自己的合法权益，更要关注本企业用于电子商务的域名是否侵害了他人域名的相关知识产权，避免侵权状态的发生，将企业涉诉的风险降至最低。（二）消费者信息隐私权保护中的法律风险消费者信息隐私权，是指消费者的私人信息依法不被他人非法收集、刺探、公开和使用的权利。经营者在开展电子商务的过程中会接触到消费者个人信息，而消费者个人信息应受保护已由国内外的立法得以确定。在签订网络商品交易合同之前，企业往往会收集相关消费者的个人信息。 为了保护消费者的信息隐私权，企业应根据有关法律法规的规定，参照上述“告知”和“许可，”原则，妥善处理消费者个人信息。否则可能触发相关的法律风险，给企业带来不必要的利及名誉损失。三、网络商品交易电子合同订立中的法律风险及防范（一）缔约主体资格确定及信誉审核的法律风险在互联网高速发展的今天，加入网络唯一的限制是技术和设备，不受任何社会身份的限制，从而造成网络社会主体的复杂性。这就使得当事人不可能像在传统交易条件下那样对相对人进行考察以判定其真实身份，从而可能导致无权代理人订立合同等情况的发生。鉴于此，企业应采用电子签名的方法来解决这一问题。 同时，与传统合同一样，网络商品交易合同的当事人在缔约时不仅要具有相应的民事行为能力，而且还要具有相应的缔约能力。在工商部门办理注册登记这对于保护当事人的利益，维护社会经济秩序是十分必要的。建立信用制度，让企业在交易前知道对方的资信状况，这对于防范交易相对方资信方面的风险具有重要的作用。根据中国互联网分类信息3.15诚信调查报告的分析，38%的网民认为网上信息不可信，25%的网民认为网上信息可作参考，37%的网民认为网上信息对其消费会产生决定性影响。由于网络市场可以自由出入、自由交易，而且至今还没有一套统一的核心技术标准和行业规范，用来监督、衡量网络市场的诚信问题和失信惩戒问题，所以就导致了市场主体良莠不齐，大量无照经营主体充斥其间，部分经营者的诚信观念匮乏，违法者和侵权者也往往得不到应有的惩戒。建立信用制度，让企业在交易前知道对方的资信状况，这对于防范交易相对方资信方面的风险具有重要的作用。电子商务当事人身份的确认是一个非常重要的问题，它关系到电子商务活动的安全，制约着电子商务的发展。如果不重视电子合同交易主体身份确认的问题，则很有可能导致企业最后满盘皆输。如何识别网站真伪十分重要，虚假网站其实并不难识别，只要在国家相关管理机构的官方网站上进行查询，真假李逵也就现了原形。现代化的交易方式越多，人们越方便，骗子也越来越想方设法锚这带空子。骗子得手还有一个特点，那就是承诺给被害人超出常理的财物回报。电话诈骗、手机短信诈骗是这样，互联网上的虚假网站也是这样。（二）缔约方式选择的相关法律风险实践中，电子数据交换和电子邮件是网络商品交易合同订立的两种最主要的形式。1.电子数据交换（EDI）方式电子数据交换（EDI）是使用统一的标准编制资料，利用电子方法，将商业资料由一台独立的电脑应用程序，传送到其他独立的电脑应用程序。EDI的传递具有通用的特点：它可以产生纸张的书面单据，也可以被储存在磁的或者其他的接收者选择的非纸张的中介物上（如磁带、磁盘、激光盘）。由于EDI主要是通过交易各方购买专用增值网（VAN）服务才能实现，所以虽然安全性强，但费用较高，对企业规模实力和所属行业有一定要求。 特别是网络处理完全由原来系统自动控制，所以交易对网络安全性能要求较高，且要约不可撤回，企业为此付出的管理成本和交易风险较大。2.电子邮件 （E-mail）方式电子邮件，是以网络协议为基础，以终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等，然后通过邮件服务器传送到另一端终端机上的信息。以电子邮件的形式缔结电子合同也是企业常用的方式。以电子邮件方式所订立的合同更能清楚地反映订约双方的意思表示。但是，其缺点在于在传输过程中易被截取、修改，故安全性较差。因此，只有交易双方使用电子签名，才可以确保电子邮件的真实性。对于现实生活中大量存在的双方在交易过程中均认可的未使用电子签名的邮件，仍应依当事人的约定确认其效力，但是相应地，纠纷发生的可能性也大大增加。因此，企业家如能使用电子签名来确认电子邮件的有效性，那么，企业涉诉的风险也就大大降低了。（三）电子签名效力确认的法律风险电子合同成立是双方当事人意思一致的结果。在传统的合同订立过程中，国际上通行的做法是用双方当事人的签字来确定双方的意思表示。我国的合同法第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”即自然人或者法人在合同书上签名或者是加盖公章后合同才发生法律效力。在电子合同中，要在这种合同书上签字或者盖章是很困难的。所以，在实践中用何种技术来解决签名和盖章问题是电子合同成立与生效的关键。电子签名的主要目的是利用技术的手段对数据电文的发件人身份作出确认及保证传送的文件内容没有被篡改，以及解决事后发件人否认已经发送或者是收到资料等问题。因此，电子签名保证了电子信息的真实性与完整性。，电子签名也得到了广泛应用。但企业应注意的是，电子签名的真伪仍然是网上交易的最大风险之一。我国法律规定，可靠的电子签名包括：用于电子签名时，电子签名制作数据属于电子签名人专有；签署时，电子签名制作数据仅由电子签名人控制；签署后，对电子签名及数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。但是，由于电子签名保管不善、被盗用或者使用不当，合同双方就会针对该电子签名签署的电子合同效力产生争议。因此，智维律师提醒企业家，对于电子签名的保管应谨慎、认真。除此之外，尽最大的努力，验证电子签名的真伪也是企业应当关注的必修课之一。企业可以通过引入电子认证制度，这是电子商务中的安全保障机制，是由特定的机构提供的，对电子签名及其签署者的真实性进行验证的服务。电子认证既可以在当事人之间进行，也可以由第三方来作出鉴别。特别是有跨国电子商务活动的企业，应引入电子认证制度，寻找跨国专业认证机构，对合同相对方进行相关的验证。相关法律规定，电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务致他人损失的，如果不能证明自己无过错，要承担相应的法律责任，这样就可将合同主体的损失减至了最低，是一项“保险”措施。四、网络商品交易与电子代理人相关的法律风险众所周知，电子商务的优势之一即在于它的高效率、低成本。越来越多的商家在电子交易中采用各种形式的智能化、自动化的交易系统，如自动提款机、自动售货机、自动售票机。在网络时代，自动交易方式借助网络的发展，已经开始渗人到电子商务的各个领域。这些自动交易系统能够按照预先设计好的程序自动发送、接收和处理交易信息，在几乎完全不需要人工介入的情况下订立合同，并最终完成整个交易。这种自动交易系统就是所谓的电子代理，已成为一个国际上普遍接受的术语。电子代理人的程序要件至少能实现以下功能：（1）电子代理人应当显示其最终支配额内外的基本信息； （2）能提供审查要约或承诺内容的机会；（3）能提供检查电子代理人归属的机会；（4）能提供审查参见条款的链接机会；（5）能提供交易对象中断自动交易，实行人工介入协商的机会；（6）能防止交易信息被非法截取、修改、破坏；（7）能对交易信息进行自动储存备份。如果电子代理人不能满足上述功能的要求，则其交易对象可以据此主张该电子代理人不符合法律规定或事先约定，不能代表最终支配、权的意思表示，并免除电子代理人所发出的要约或承诺对交易对象的法律约束力。为规避相关风险，企业应规范电子代理人的代理程序。五、网络商品交易中侵害企业、消费者权益的法律风险在网络商品交易商务尤其是电子购物中，商家往往采用格式合同以节省消费者的时间，最典型的是所谓的click.wrap条款，即企业只能点击“接受”或“拒绝”,而无讨价还价的余地。不合理的条款主要表现为： 限制或剥夺相对人的权利，如规定买受人在标的物有瑕疵时，只能要求更换，而不得解除合同或减少价款。 不合理地分配合同风险，如限定不可抗力的因素，减免格式合同提供方的责任。转移法定的举证责任。缩短法定瑕疵的担保期间。约定有利于己方的管辖法院或约定仲裁条款等等。在电子商务中格式合同的提供方还采取一些隐蔽手段。如规定商家对运输迟延不承担责任的条款。因为这些条款一般文字较小，内容又多，因此消费者往往不加细看即表示接受。或者有意将格式合同制定得十分庞大繁杂，将不合理的内容隐藏其间，以图蒙混过关等等。这些都使得消费者的利益可能受到损害或为消费者获得正当法律救济设置了重重障碍，造成了事实上的不平等、不公正。企业在进行电子商务活动时，应注意尊重消费者的各项权利，提供合格的商品和服务，避免侵犯消费者的合法权益。在发生纠纷时，企业可以引用合同法和消费者权益保护法中有关格式合同中企业知情权的规定，保护自己的利益。因此，提供格式条款时，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制自身责任的条款，对合同条款的规定尽量准确、详细。否则，根据合同法的相关规定，一旦涉诉，法院将按照不利于提供格式条款一方的原则来解释条款，因此，企业、消费者的利益将会遭受损失。六、计算机发生故障时合同效力待定的法律风险如果因为计算机发生故障导致当事人的意思表示错误时，该意思表示的效力如何呢？在开放式网上购物的情况下，因为任何人都可以进入网站，如果商家的计算机出错，商家应承担因此造成的损失，而不能以计算机出错为由，否认合同的成立。但是，如果顾客的计算机出错，合同不成立，这是符合合同法原理的。因为对商家来说，交易安全是它必须承担的责任；对顾客而言，意思表示真实则是第一位的。企业在电子合同的订立过程中，应尽力确保网络环境的安全并将计算机发生故障的可能性降至最低。对于合同相对方的计算机发生故障的情况，企业也不应消极逃避，因为除了网络和计算机，我们还有很多其他途径辅助来确认电子合同的内容和效力。七、网络安全导致的内容异议法律风险网络安全问题是容易导致企业在支付的过程中受到损失的主要因素。电子扒手、黑客攻击、网络骗子、病毒攻击（如木马）使网络安全存在重大隐患。往往网络骗子冒知名网站，或者冒名虚假网站进行交易，因此，账户如果被盗用交易，会使企业承担很大的法律风险。一是难以找到侵权方。二是侵权证据难以掌握。三是侵权责任难以认定。由于网络交易涉及交易双方、交易平台服务提供商和物流商等多个环节，消费者的权益受损害，往往不是一个环节造成的，一旦他们相互推诿，就使得侵权责任更加难以认定，企业获得赔偿权也就更加难以实现。因此，企业应加强电子商务管理工作，有效保护交易数据，审慎进行网络电子支付操作；重视保密工作，由专人掌握交易密码，避免信息泄露或被破解；严格审查网上银行交易条款，妥善保存支付证据，理清与银行的责任。八、网络商品交易合同履行中的法律风险目前，我国商业银行多已开展了网上支付业务。企业在开展网络商品交易商务的同时，应关注网上支付方式的发展趋势，将最方便的支付方式应用于电子商务，从而推动企业电子商务的发展。然而，网络银行作为虚拟银行柜台，在方便了支付行为的同时，也衍生出相当多的法律风险。其中，网络购物合同履行问题及电子货币的支付方式所带来的法律风险，尤其应当引起企业家足够的重视。由于网络购物中多数购买者都是支付货款在先，经营者则送货在后，因此，经营者收到货款后。不履行或者不适当履行的行为时有发生。一是迟延履行。二是瑕疵履行。三是不履行。企业电子商务多借助网络进行，若解决了网上支付问题，企业就可以开展“完全的电子商务”.此外，在开展国际电子商务活动时，应注意其他国家有关网上合同支付方式的规定，以免造成损失。国外银行卡组织规定，持卡人在接到对账单后的6个月内可以无条件拒绝付款。如果持卡人有要求，银行应将划出的款再划回持卡人账户。电子商务至少需要4类企业分工合作完成：第一类是出售商品的商家，第二是银行，第三是买卖及结算信息整理传递的中介企业，第四是物流递送企业。商家把商品的信息公布在互联网上，购货人订货后，订货信息经中介企业集中整理后发给相应的银行。银行核对买方的信用卡，并将款划出，经由中介企业打给商家。商家得到购货人货款已划出的信息，即“交易成功”的信息，就把商品交由物流递送企业发送到购货人手中。随后，中介企业即把货款打入商家账户。这种主要通过互联网进行的交易难免有风险。从而规避电子商务付款方式带来的相关法律风险。九、网络商品交易合同纠纷中的法律风险（一）网络商品交易合同的生效时间确定的法律风险在合同中，合同成立的时间与地点对合同当事人具有重大意义。合同成立的时间决定合同效力的起始与法律关系的确立。采用EDI方式签订的电子合同，是由买卖双方在交易洽商过程中的多次电子数据传递构成的。一方电子数据的输入即为要约，另一方电子数据的发出即为承诺。由于各种法律制度的差异，加上受到通信手段的限制，因此，合同是否成立及何时成立，存在着许多不确定因素。在电子环境中，为避免贸易纠纷，我国合同法确定了到达生效原则，即不论何种传递，只有被对方适当地“收到了”,才具有法律意义。这就要求传递的信息必须能够进入对方在协议中指定的收据电脑。在EDI中，“收到”的意义也与各国法律的规定一致的，即当传递进入接收方的收据电脑时，即为收到，而不管接收方是否已了解其内容。至于由于接收方自身的原因，延误对进入信息作出反应而产生的风险责任则由接收方承担。我国合同法明确规定，要约到达受要约人时生效。如果采用数据电文形式订立合同，收件人指定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。作出承诺的通知到达要约人时即发生法律效力。如果根据交易习惯或者要约的要求以履行方式作出承诺的，履行开始时，承诺即发生法律效力。如果承诺是以数据电文方式作出，承诺到达的时间适用合同法第16条的规定。因此，从事电子商务，签订电子合同的企业应当重视相关的法律规定，切不可在不熟悉法律的前提下“自以为是”地理解电子合同的成立时间，从而给企业带来不必要的损失。（二）网络商品交易合同的生效地点确定的法律风险网络商品交易合同成立的地点对确定适用的惯例，诉讼时确定管辖的法院以及适用的法律方面均具有重大意义。我国合同法第34条规定，承诺生效的地点为合同成立的地点，采用电子意思表示形式订立合同的收件人的主要营业地为合同成立的地点，没有主要营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另有约定的从其约定。我国立法对电子意思表示采取的是“到达主义”,所以规定以收到地点为合同成立的地点，其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。企业在开展国际电子商务时，可通过要约邀请的形式，邀请对方向自己发出要约，从而使自己成为承诺方。这样在发生纠纷时，就可以使自己处于相对有利的位置。（三）证据效力认定的法律风险网络商品交易合同既然能够存在，就肯定可以证明交易事实，因而其证据力是不可被否认的。一项数据电文是否具有充分的证据力，主要看它有没有符合法律的要求，即是否具有客观性、相关性、合法性。有必要采用一定的方式将其固定，拷贝到软盘等存储工具上。要依法按程序进行搜索和案件有关并且是必需的计算机系统。尤其是在计算机网络中，决不能进入其他与搜集案件事实无关的局域网络，在扣押计算机存储介质应按行业的特点，在无损于案件事实的电子信息的情况下进行。电子数据是具有证据力的，否则当事人的合法权益将无法受到法律的保护。电子商务过程中一方保存的信息文