法律知识利下试论宪法权.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法试论宪法权利下2.宪法性文件和“法律主治”是英国宪法权利的存在依据英国宪法权利必须从历史上的宪法性文件、“法律至上原则”、英国法院的判决中寻找支持。英国没有美国那样的成文宪法;基本权利不是写在纸上的、明示的宪法条款。决定英国宪法权利的是“法律至上”原则与法院的判决。该原则的基本内容是公民有权从事一切法律所不禁止的事情，这就决定了英国宪法权利是一种“免于束缚的自由”，存在于英国议会立法所不加限制的范围之内，即议会立法或者普通法律在设定什么是犯罪或违法的否定性描述的同时，也包含了对公民宪法权利的肯定性保障。具体而言，“权利是民法、刑法和行政法规范的正面”，即只要是这些法律所不否定的，公民就享有这些自由。这样在英国，法院在确定普通法律意义上的非法行为的非法性原则的同时，也就确定了什么是“人身自由权”。“人身自由权是一种充分享有未被法律剥夺的人身自由的自由权。它坚持合法性原则，即一切不违法的都是合法的。因此，人身自由权包括言论自由权、结社权和集会权。这些权利仅仅表明，一个人不能因做了某种行为-发表意见、结社和集会-而被剥夺人身自由，除非他如此行为时违反了法律。人身自由权强调一个人无论采取任何行为都不应被剥夺人身自由，除非他这样做违反了法律。” (32)32英国任何议会立法都没有包含或规定言论自由或出版自由;普通法中也没有关于这种自由的任何谚语。 (33)33甚至英国法院也不知晓这一用语。自古以来，没有人看到过思想或言论自由所应有的权利被通用于全国。这一现象的成因主要是，有关言论或出版自由的规定见于诽谤法之中，并且常随公众的情感而变化。英国逐渐发展了出版自由后仍未以正式的法律承认或规定，其原因依然归于英国“法律至上”这一原则，即凡是不被法律禁止的事情人民都可以从事。“只要一个人不违反有关叛国罪、煽动罪、诽谤罪、猥亵罪、渎神罪、伪证罪和泄露国家机密罪等罪行的法律，他就可以言所欲言。只要他不违反有关工会、互助会、宗教、公共秩序和非法誓约等事务的法律，他就可以组织社团。只要他不违反有关骚乱罪、非法集会、妨害生活、交通、财产等行为的法律，他就可以在喜欢的地点以喜欢的方式举行集会。” (34)34这也是为什么英国出版界很早就可以享有这一自由，而这种自由很晚才出现在大陆国家的原因。大陆国家以制定法的形式规定这一自由后，出版自由才获得了宪法保护。宪法权利性质决定了英国宪法权利的脆弱性。(1)议会至上原则使议会永远可以修改自己的法律，特别是在紧急时期，致使宪法权利始终处于一种较大的随意性状态。成文宪法中的基本权利对议会立法施加了明确的限制，法院或其他中立机构非常容易识别议会立法是否侵犯了宪法权利。所幸的是，深厚的自由主义传统培育了政府对个人自由的尊重与保护意识，它们深植于英国政府的任何一个机构之中。依靠议会自身对自由传统的深刻体认、坚持及自我施加的约束，宪法权利得到了尊重。但是，自由传统容易在战时被摧毁或者被破坏。战争期间，往往是国民而不是政府更倾向于狂热，“正常时期的自由传统是极其牢固的，而且这种传统在平民院同在其他地方一样明显。” (35)35“持不同意见的少数人从平民院得到的同情和宽容并不比政府本身得到的更多。” (36)36英国历史上有一些例子表明了这一点。此时对于少数人而言，受少数人支持的议会至上就成为极其危险的原则和机构。(2)法律主治原则决定英国对自由的大部分限制由法律本身作出决定，主要是刑法、民法，意味着对自由权的限制只能由法律或者说立法机关进行。它排斥行政权对自由的限制和干预，警察机构或其他政府机构的自由裁量不能对自由施加限制。(3)英国法律授权警察和其他政府机构恨事很少的自由裁量权，实际上却存在着相当大的自由裁量空间。警察在实际上行使着一种实质性的自由裁量。3.法国宪法权利存在于人权宣言之中人权宣言是法国现行宪法的序言，其内容就是宪法权利。人权宣言执事正式而完整的名称应是人权及公民权利宣言，它体现了人权与公民权理论属性的差异。 (37)37但是宣言并未认可这一差异，其所列举和确认的是既作为人，又作为公民的个人权利，是那些属于理论上的人，同时又得到社会认可和有效保障的权利，是那些既属于自然状态又须得到社会保护的人的权利。人权是作为人所应享有的权利，无需以加入某一政治社会为前提，脱离政治社会亦不受影响。公民权指作为某一政治团体成员的个人所享有的权利，权利的享有以来政治社会的成员资格。 (38)38公民权似乎是政治社会的某种权利让与，让与这种权利的政治社会同样有权依其意愿收回或限制这种权利。但是宣言否认这两者之间的差别，认为列举的所有权利是指受到社会承认和保证的自然权利。在此，公民权与人权已毫无差别;公民权就是得到保护和确保的人权，就是自然权利。宣言第二条中就指明了自由权、所有权和安全都是人权。其中自由权和所有权是人权; (39)39安全则是一项公民权，它并非一项特别的权利，只不过是由“社会”承认并确保的自由权和所有权。 (40)40人权宣言未提及个人参与行使公共权力的政治权利。狄骥认为，极有可能当时绝大多数的国民议会成员认为这不是权利的行使，而是在履行一种职责。“在任何情况下，如果政治权利确实是权利的话，那么她也只是一种被让与的、而非人本质所固有的权利，国家可以按其意愿在确定某些有利的保留条件的基础上授予这些权利。因此，这些权利也就不能在限制国家权力之中得到表述。” (41)41人权宣言没有把平等权列为自然权利。 (42)42这是因为，人民担心平等权有可能成为政府专制的借口，狄骥认为：“任何专制政府都把将所有个人置于同等的地位作为自己的目标。借用这种虚假的人类的绝对和天生的平等原则，国家为强加给人们的沉重的独裁压迫找到了表面上为之辩解的理由。与之相反，个人活动的自由发展和政府的宽容大度滋养了人与人之间的不平等和精神上、物质上的差异，而国家的饿义务就在于制定与这些先天或后天的差异想适应的法律。” (43)43如果将平等权规定为一项权利，则个人有权使国家在可能的范围内消除事实上存在的不平等。 (44)441789年人权宣言认为国家并没有消除事实不平等的义务，而只有确保所有人受到同等保护的义务。言称平等原则只是想确认所有公民都能在人身和所有权方面以同样的方式受到法律同等程度的保护，而并未承诺所有公民完全享有同样的社会特权。人人都有权成为所有者;但并非人人都有权拥有同等的财富，因为假如财富的占有是劳动的结果，那么既然不可能人人都有同样的才干，当然就不可能创造同等的财富，只是所有者无论大小贫富，都必须完全以同样的方式受到法律同等效力的保护。由此可以看出，宣言确立和保护的平等仅仅为形式平等，而非实质平等。所以，宣言没有包含社会权利。 (45)454 .宪法典中的“公民基本权利”是德国宪法权利的法律表现德国现行宪法确立了自然权利观。自然权利观将宪法中的公民权利视为自然法的体现，因此是不可剥夺的、不可转让的，其实质是不得以公权侵犯。这一基本权利观是俾斯麦宪法和魏玛宪法背后所没有的观念的支撑，因此在这另部两部宪法中，基本权利没有获得不可剥夺的属性。自然法背景的法哲学基础表现为宪法一系列条款的规定：(1)人的尊严不可侵犯，尊重和保护它是国家的义务。(2)因此之故，德国人民认为，不可侵犯、不可转让的权利，是每个共同体以及世界和平与正义的基础。(3)下列基本权利作为直接强有力之法律，对立法、行政、司法机关都有约束力。第19条(2)规定，“任何情况下，不得侵犯基本权利的实质内容。”第79条(3)规定，“基本法之修正案影响到第一条所镇定的各项基本原则的不可采纳。”确立基本权利的自然法观在于确认了基本权利的绝对性和不可剥夺性，是自由价值对民主的抵制。如果一项权利是多数通过的法律赋予的，这项权利同样可以另外一个多数否决它，则基本权利或者人权就是可以剥夺的，这在民主主义体制中是一个不可避免的倾向，也是人格化的国家的一种职能。但是，如果基本权利的法哲学基础是天赋的人权观，则任何机构，包括国家都不可以法律的方式剥夺或限制基本权利，从而使基本权利获得了对抗多数的属性。因此，尽管自然法观的基本权利在许多方面是不可证明的，但在保障人权方面，基本权利的这一认识却是有益的。这也是德国宪法比起俾斯麦宪法和魏玛宪法在意义上进一步的一种表现。社会权利在德国是否获得宪法地位是一个有争议的问题。德国宪法第20条规定，“德国是一个社会的联邦国家”，但在其条文中并没有具体规定公民的社会基本权利。 (47)47两德合并引发了对社会权利宪法地位的新争论。作为社会主义宪法原则体现的东德宪法包含了劳动权、教育权、休假与保养权、保护健康和劳动的权利、年老或患疾病时受国家扶助的权利、住宅权等社会基本权利，虽然这些权利在东德的实施效果存在疑问。但是1992年德国工人联合会发布了“作为全德宪法的宪法政策指导方针”，其中提出了在基本法中强化这些权利并使之具体化的方针，并且“评议会宪法草案”也规定了这类权利。目前有人认为，德国宪法第20条的规定仅为一抽象原则，如果将之具体化，则是固定了国家目标，不利于加强议会的裁量权，提高议会的权威性。如果规定了这些内容，随形势变化可能导致人们对政治的不信任。赞同者认为，所谓“社会的联邦国家”不应只是抽象的原则，应在基本法中导入具体的社会基本权利，这既是广大民众的要求，也有利于东德与西德的真正融合。需要注意的是，有些宪法权利是绝对的，有些则是相对的。“并不是所有的法律权利，或者宪法权利，都代表了反对政府的道德权利。” (48)48如选举的权利，如果国家根据修改程序，把国会议员的任期从两年改为四年，这一修改是为了社会利益，那么政府修改法律变更权利的具体内容也不是不可以的。“我们称之为基本的那些宪法权利，如言论自由的权利，应该是强硬意义上反对政府的权利。” (49)49因此，一方面必须对宪法中明确规定的权利增加一些普遍的限制，从而大大减少这些权利的实际运用;另一方面，宪法必须写入或隐含有关非常时期的特别条款，在多数派最不能理智地理解自己所持观念的对抗性质时，因而也是少数派最需要保护的时候，依据这些条款剥夺多数派的权利。 (50)50四、宪法权利的救济方式“从来政府以一纸公文宣布人身自由应有权利的存在，并非难事。最难之事是在如何能见诸实行。倘若不能实行，此类宣布所得无几。” (51)51宪法权利需要特别机制予以保护。如果缺乏一种机制以确定基本权利何时受到侵犯，那宪法权利等同虚设。所以，宪法权利的重要之处在于它由法院来实施。“权利法案之所以有效，是因为它将由法院来实施”，“独立的法院将把自己看成是以一种特殊方式保护那些权利的捍卫者。” (52)52很多国家将保护宪法权利的只能赋予法院承担。不同模式的宪法权利的救济方式也存在着很大差异。没有依靠司法审查，英国依赖普通贫农感法院的救济，欧陆国家则是由独立机构进行。其中欧洲模式被称为“集中型”，审查权只限于单一的司法机关;而英美则被称为“分散型”，把控制权赋予某一法律体系中的所有司法机关。 (53)531.司法审查是美国宪法权利的实现方式严格而言，美国并不存在欧洲意义上的“宪法诉讼”。因为美国并没有设立欧洲各国那样的宪法法院，所有的案件都是普通法院审理的。这方面依赖于美国的三权分立，及美国发展的独特救济手段，即依赖司法审查和司法命令来抵制政府的行为，甚至抵制国会的法令。在美国制宪者的心目中，对个人权利的重视与对立法机关的不信任一直是相伴而生的。麦迪逊清晰地认识到“民主对个人自由一直是不友好的”。 (54)54为了制约民主可能产生的暴政，用什么方法来抑制这一倾向呢?对该问题的思考伴随着如何实施权利法案。因为保障个人自由的条款体现在权利法案中，如果法案不能得到有效实施的话，则个人自由就是一纸空文。“当麦迪逊提出后来作为联邦权利法案的建议性修正案的时候，他明确地承认，这种新的保护将由法院来实行。对他而言，司法审查就是宪法结构中的一个隐含的内容。” (55)55此外，实行这一模式的还有斯堪的那维亚国家。它们引进了美国模式，但也没有完全仿效美国。希腊、瑞士也都是建立了美国式宪法权利保护制度的国家。2.普通法院救济使英国宪法权利获得现实性英国尽管没有美国意义上的司法审查，但法院一直是个人权利的保护者。“在英宪之下，法律以全副精神注意救济方法。这就是说，法律务须有一定方式进行，然后法律下之权利方见尊重，然后名义上的权利可化成实在权利。” (56)56英国普通法院发展了独特的诉讼程序，出庭状就是人身权利的救济方法之一，依靠这种方法，抵制公职人员对个人权利的侵犯，人身自由应有权利得以强制执行。 (57)57人身自由在英国包含这样的含义：一个人的权利，非依据法律，不能屈于逮捕监禁或任何淫威严刑之下。只有在两种情况下可以限制个人的人身自由：一是被告发的人必须被传到法庭受讯;二是已被判为有罪。但是，如果一人受到非法逮捕或者监禁，则可以用检举或者起诉的方法为自己解脱，或者可以用出庭状的方式为自己开罪。出庭状是指当个人被非法拘禁时，自己或请他人向法院发出的要求得到公正审判的请求文件。法院接到出庭状后，必须要求将被拘之人带到法庭审理此案，如果审理的结果判明被拘之人是无辜的，则可以将此人立即释放。因此，出庭状是法院使用的一种保护个人不受非法拘禁和保护人身自由的一种重要诉讼工具。英国言论自由也通过人身自由的方式予以保护。目前，欧洲人权公约的实施对英国宪法权利的救济方式产生了很大的影响。 (58)58(1)公约对议会至上原则形成挑战，法院须审查议会立法与公约是否相符。人权法案规定：“法院或法庭在决定一个与欧洲人权公约有关的问题时，必须考虑任何出自人权公约的法院和制度的法律性主张及其相关程序。” (59)59(2)英国法院可以直接强制执行公约所规定的权利。人权法案第3条要求，各级法院检查议会立法及其授权立法是否符合公约的规定 ，不论该立法或授权立法是在人权法案通过之前或之后生效。人权法案第4条授权法院在议会立法与欧洲人权公约不一致的情况下有权作出不相符的宣告。人权法案在英国宪法地位中的确立，意味着议会有关人权的立法将受到法院的司法审查，也即英国的一会主权将受到进一步限制。而且，如果申诉人对本国法院的判决不满，还可以寻求欧洲人权法院的救济。虽然在理论上欧洲人权法院不是英国的上诉法院，也不属于英国法院体系的一部分，但在实践中当事人可以寻求更高一级的司法救济。3.独立机构是欧陆国家宪法权利的保护所宪法权利的保护在欧陆各国依赖独立机构，即宪法法院或宪法委员会。欧陆模式又可称为凯尔逊模式，奥地利是这一模式的首创国。1920年根据凯尔逊的建议，奥地利建立了这一制度。1938年3月31日，德国入侵奥地利时法院被禁止活动，1945年10月12日，宪法法院在宪法中又得以重建。上世纪初叶，欧陆各国曾经试图在本国制度的基础上嫁接美国的司法审查模式，但结果却又是失败的。为此，欧洲人沿袭凯尔逊模式以保护宪法权利。1951年，德国宪法法院正式启动;1956年，意大利宪法法院运行;1959年，法国宪法委员会开始运转;1980年，西班牙宪法法院着手工作。从这些独立机构的性质上看，“宪法法院并不是司法序列的一部分，也不是广义上的司法组织的一部分宪法法院在传统的国家权力分类之外，它是一种独立的力量，其功能在于保证宪法得到尊重。” (60)60欧陆国家