航道基层行政处罚自由裁量权现状分析.doc

二一六年度航政法制工作论文 江苏省谏壁船闸管理所 徐喆航道基层行政处罚自由裁量权现状分析【摘 要】正当行使行政处罚自由裁量权对于维护行政管理秩序，实现合理行政、公正执法具有重要意义。我们对行政自由裁量权的行使要适当的控制，否则会出现行政权力的滥用。中华人民共和国航道法自2015年3月1日正式施行以来，我市航道管理部门在对内宣贯执行和对外宣传发动上做了很多尝试，取得了一定成效。但由于在现场执法活动中航道法法条很少运用，全省对航道法实施后的行政处罚自由裁量权也未做规范化调整和细化，故而在基层执法过程中遇到了不少实际问题。本文就以谏壁船闸为例对航道行政处罚自由裁量权的适用展开分析，提出部分合理化的建议。【关键词】航道行政执法,自由裁量权行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。1. 航道行政处罚自由裁量权1.1 航道行政处罚自由裁量权定义航道行政处罚自由裁量权，是指具有航道法授予行政处罚权的的航道管理部门在实施行政处罚时，依据法律、法规和规章规定的行政处罚种类、幅度和方式，自主地、有选择地作出行政处罚的权力。1.2 航道行政处罚自由裁量权特点行政自由裁量的实质在于赋予行政机关和行政人员一定的判断和选择余地，这意味着在行政裁量范围内行政机关和行政人员拥有了一定的自由度。行政机关和行政人员不必像作羁束行政行为那样拘泥于法律的严格规定。但是，行政自由裁量权的自由不是绝对的，它具行政权的国家意志性，法律性的一般特点，有其标准和目的，受一定限制。自由裁量是在法律法规的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有边际的裁量，与毫无准则的限制亦不同。1.3 航道行政处罚自由裁量权的必要性1.3.1 自由裁量权，需要与相应的现实相适应。行政自由裁量的产生是适应行政管理新模式的需要。行政管理模式是指在行政机关行使行政权力的过程中所采取的方法和方式的总称。平衡论是现代行政法的重要基础理论，它的主要内容是行政法既要保证行政机关行使权力，又要保证当事人的合法权益，以达到两者的整合博弈。相应地，行政机关和相对人之间的关系并非是单纯的命令与服从关系，而是一种既有命令服从关系又有指导，帮助等软性的关系。行政管理模式是发生转变的表现是行政指导，行政合同，行政救济等新型行政管理模式的出现。这些新模式有利于缓和行政机关和相对人之间的关系，极大的调动双方的积极性，促进社会的发展和进步。1.3.2 效率是行政的生命。赋予行政执法部门以自由裁量的权力，能使其审时度势地及时处理问题，维护社会秩序的健康运行。赋予行政机关行政自由裁量权是现代社会经济发展的必然产物，是弥补法律滞后性的重要保障，是管理现代社会的重要工具，是专业高效的行政管理工作的重要条件，是行政机关快速灵活处理相应问题的前提。可以说，行政自由裁量权对一个国家的正常运转有着不可低估的作用。1.3.3 有限的法律只能做出一些较原则的规定，做出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事做出更有成效的管理。自由裁量权赋予了航道行政执法一定的自由余地，能及时的对复杂的社会关系加以调整，从而使新生的社会关系及时的得到调整，最终使社会有序，健康的运行和发展。随社会经济的不断发展进步，社会关系的复杂多变性更加明显，行政机关在面对复杂多变的社会关系时，往往感到力不从心。因为依法行政要求行政机关必须严格按照法律明文规定行使行政权力，不可越法而行。因此，复杂的社会关系对于行政执法人员来说很难驾驽，如果仍用以前的方式进行管理，那后果将不堪设想。由于社会本身是复杂的，用一个模式，一个标准去衡量将会发生不公平的结果，最终对社会的发展进步产生极大的负作用。1.3.4 行政处罚自由裁量权的行使，必须根据客观实际情况和法律精神及自己的理性判断加以灵活处理，做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”。这就要求行政机关必须有自由裁量权。行政机关具有一定的自由裁量权，它就会不必拘泥于法条的规定，在法律没有规定的情况下按照自己的最佳判断和选择最佳时机做出行政行为，以此弥补法律的不全面性和滞后性。法律不是万能的，法律与社会总存在一定的差距，这是社会的多变性与法律的相对稳定性之间张力的结果。法律有其自己的相对稳定性，有自己的发展规律，这就必然产生法律的滞后性。同时法律具有一定的稳定性，不可能朝令夕改，否则法律的权威性将会受到挑战，人们也会无视法律的权威性，那法律就会成为一张废纸。为了正确处理法的相对稳定性与社会多变性之间的张力的问题，行政自由裁量权的产生就成为必然。人的认识能力是有限的，立法工作者不可能制定出一部完美无缺的法典来。立法是一项程序复杂的工作，具有长周期性的特点。它经过规划，起草，讨论，制定草案，讨论，决定，公布等环节。例如，我国全国人代表大会每5年举行一次，这不利于全国人大及时地根据社会变化制定出好的法律。即使当时制定的法律是完美的，但随着社会的发展，先前的法律会出现或多或少的缺陷。依法行政不是死板、教条、盲目的按照法律条文来作出行政行为。1.4 航道行政处罚自由裁量权的分类1.4.1在行政处罚幅度内的自由裁量权航道部门在对违法船民作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它涉及在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。1.4.2选择行为方式的自由裁量权航道部门在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量权的权力，它包括作为与不作为。例如1.4.3作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。1.4.4对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。对违法行为是否符合行政处罚法第二十七条第二款的情形的认定，对违法船民是否适用免予行政处罚。1.4.5对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的自由裁量权。1.4.6决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定有行政机关决定是否执行。2. 航道基层行政处罚自由裁量权行使情况（以谏壁船闸为例）2.1 航道法律依据法律：中华人民共和国行政处罚法、中华人民共和国航道法行政法规：中华人民共和国航标条例、中华人民共和国航道管理条例地方性法规：江苏省航道管理条例、江苏省内河交通管理条例规章：船闸管理办法、中华人民共和国航道管理条例实施细则、江苏省苏南运河交通管理办法、江苏省船舶过闸费征收和使用办法2.2 行政处罚自由裁量权现状2.2.1行政处罚幅度和种类方面即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。具体到自由裁量权，应根据法律、法规和规章所规定的行政处罚种类和幅度，综合考虑违法情节、违法手段、社会危害后果等因素，对拟适用的行政处罚种类和幅度进行综合裁量的权限。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，有法律、法规授予的职权。这涉及到罚与不罚、罚多罚少的自由裁量权问题。例如，某ETC船舶收到待闸信息但还未收到调度进闸信息，看到闸门开了，就跟艄进闸。调度员在点船时发现多进了一条船，经现场确认为该ETC船舶。于是请船主上岸接收行政处理。该船违反了江苏省航道管理条例第三十四条第（三）项“未经登记、调度强行进闸”的禁止性规定，对应条例第四十八条“责令其改正，限期清除，处以1000至5000元罚款，情节严重5000至20000元罚款”的罚则，自由裁量权的适用就必须对应该违法行为的情节、手段和危害后果等因素了。在省阳光权力行政处罚系统中对该罚则的适用标准做了细化，依据其情节和后果分成警告、罚款1000至3000元、罚款3000至5000元、罚款5000至10000元、罚款10000至20000元五个档次。在实际执法过程中，仍存在具体处罚金额的如何选择的难题。在谏壁船闸，对于不少第一次过闸船舶因不熟悉过闸流程而发生的进错闸事件，根据其情节轻微，主动认错，未造成危害后果的，依据行政处罚法第二十七条第二款，采取免予行政处罚，辅以说服教育的方式。对于经常过闸船舶的强行进闸事件，若因情节较轻，未影响船闸运行调度秩序，如未造成闸门无法关闭甚至其他当闸次船舶无法进闸等事件，当事人进闸后又听从调度和执法人员指令的，依据行政处罚法第二十七条第（一）项的规定，从轻或减轻对其的罚款处罚，具体执行时一般就采取下限罚款金额处理。对于不配合调度和执法人员指令的，执法人员也不能因其不良态度和申辩言辞而加重其处罚金额，而是要与违法事实相符合。在很多现实案例中，被处罚船员多表达了经济困难的客观条件，高额罚款会直接导致执法人员和执法相对人的对立冲突，当事人不但难以接收，甚至会诱发涉及人生安全的严重后果。综上所述，在行政处罚的执行过程中，罚款只是手段之一，不是最终目的，说服教育船员使其不再违法才是最佳途径和目标。又如，航政员巡查发现某当事人向航道倾倒砂石，该行为违反了航道法第三十五条第（二）项的规定，也违反了江苏省航道管理条例第二十七条第（二）项的规定。根据立法法的规定，解决法律规范冲突应当遵循上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法这三项法律适用规则。根据上位法优于下位法、新法优于旧法原则，该违法行为应当适用航道法。而根据特别法优于一般法原则，该违法行为又应当适用江苏省航道管理条例。因为省条例针对以上违法行为的罚则在权力阳光行政处罚系统中做了进一步细化，作为基层执法人员更容易操作，而航道法的罚款处罚范围太大，自由裁量难以掌握。在实际基层执法当中，选择航道法和省条例即是对，航道行政执法人员更多的是采用省条例作为处罚依据。除法定情节外，如当事人是否存主观故意，案件查处过程中是否对危害后果采取了补救措施，是否符合从轻或减轻的法定情形，都是影响自由裁量权的决定因素。2.2.2行为方式方面即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量权的权力，它包括作为与不作为。作为是指行政主体采取积极的动作完成的行政行为；不作为是指行政主体采取消极的动作形成的行政行为。对于某些船舶因特殊原因造成的轻微违法行为，本着教育为主、服务船民的原则，经行政执法负责人审查后多数根据违法性质程度采取免予行政处罚或加征闸费的方式处理，不仅因处理迅速和处罚幅度小，船员更容易接受，避免了冲突对峙，对船闸运行秩序和效率的影响也最小。2.2.3做出具体行政行为时限方面的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。在基层执法中，会由于上班时间或法定节假日等因素，影响到行政执法人员无法实施当场处罚的情况。此时的自由裁量，就涉及到什么时间做出处理，是否必须要处罚的问题。例如，十一长假中某船舶实施违法行为，因现场执法力量不足，行政执法人员取证并将其记录违章后，可选择通知该船停靠到上班后的第一天进行处理，也可选择先放该船通过，等下个航次返回时进行处理。2.2.4对事实性质认定方面行政处罚法第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。由此可见，行政处罚最核心的内容是对当事人行政违法行为的认定。只有在正确认定违法事实的基础上，才能准确使用法律规范，遵循法定程序，对当事人实施处罚。但在我国法学界，对事实性质的理解却分为客观事实和法律事实。客观事实就是通常所说的客观真实，指实际发生过的案件事实，是曾经存在过的事实真相；法律事实则是所谓的法律真实，是指司法机关在诉讼程序中认定的案件事实，也即依照证据规则综合分析证据所证明的：“事实”，是通过证据对客观事实的“再现”或“复原”。为了确保行政处罚程序公正、证据规则，也为了避免行政复议和行政诉讼的败诉风险，行政执法人员必须遵从法律事实的证据证明。若客观事实与法律事实一致，则不存在自由裁量；若客观事实与法律事实存在差异，则依据证据分析而确定的违法案件事实就存在自由裁量空间了。例如，某船舶当闸次过闸，然而该船驶过了待闸区停靠在禁停的闸口八字导航墙旁，也行为违法了船闸管理办法第十五条第（二）项“进闸前，不按指定停泊区顺序停靠，堵塞主航道”的规定，也违反了江苏省航道管理条例第三十四条第（二）项“擅自在闸室、闸口或引航道内滞留”的规定。船闸管理办法的表述更符合客观事实。但船闸管理办法中相对应的罚则为“可根据情节轻重，给予警告或罚款的处罚”，因自由裁量权没有严格界限而难以操作。若依据省条例进行处罚，则行政执法人员在证据收集过程中就必须注重“擅自”、“滞留”等法律事实的证据证明，如采用询问笔录和调度记录证明其“擅自”；截取监控录像，现场执法记录仪拍摄，以证明存在时间线上的“滞留”等。2.2.5对情节轻重认定方面法律、法规中“情节较轻”、“情节严重”等词语义模糊，在没有规定认定情节轻重的法定条件的情况下，基层行政执法人员对情节轻重的把握拥有自由裁量权。2.2.6决定是否执行方面即对具体执行力的行政决定。航道法律、法规大都规定由县级以上航道主管部门决定是否执行。行政处罚法第三十八条第一款规定了行政机关负责人拥有审查决定权，第二款规定了对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。此外，对超限船舶等的水上船舶管理处罚权在省交通厅的层面统一指定给地方海事部门处理。2.3. 存在的问题在行政执法中，自由裁量权每时都在行使之中，它有效增强了执法办案的准确性和灵活性。但是，也确实存在着以下很多问题：2.3.1人是有感情的，由于亲戚、朋友、战友、同学等原因，可能导致的自由裁量权的被滥用；2.3.2同样是感情的原因，由于发生过冲突，或由于是仇家等原因，可能导致的自由裁量权的被滥用；2.3.3由于个人工作能力、认识能力、知识水平冲突、道德水准等因素，可能导致的自由裁量权的被滥用；2.3.4由于利益因素，比如，此项决定对具体工作人员有利害关系，或由于具体工作人员受贿等因素，可能导致的自由裁量权的被滥用；2.3.5由于受来自领导的压力、同事的说情等因素的影响，可能导致的自由裁量权的被滥用；等等。自由裁量权的滥用，一是不利于社会秩序的稳定。因为滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，反复无常，不同情况相同处理，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合执法，行政违法行为增多，导致经济秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。但是，社会事务是复杂的，对于偶发的事务，具体工作人员首次处理，法律虽然规定了原则，工作人员的判断标准可能会与公众标准发生偏差，工作人员认为是公正的，公众可能认为不公正；特别是在公正标准没有形成之前，对于偶发的、复杂的事务的公正处理，是很难把握的。因此，自由裁量权的滥用，在客观上也是不可避免的。正因为自由裁量权可能会被滥用，所以对自由裁量权必须进行控制。3. 如何控制航道行政处罚自由裁量权3.1对自由裁量权进行道德控制，必须加强思想建设，不断提高精神文明的水平。3.1.1增强公仆意识、全心全意为人民服务。要明确我们的权利是人民给的，我们要用人民赋予我们的权力努力为人民服务。如果忘记了这一点，我们就会失去人民的信任和拥护，后果是不堪设想的。公仆意识、全心全意为人民服务的思想，实质上就是公务员职业道德的必然要求，是控制主观滥用自由裁量权的保证。3.1.2增强行政能力，不断提高业务水平。光有好的思想，并不必然能够控制自由裁量权的滥用，对于复杂的问题和层出不穷的新事物，需要我们有足够的能力去处理。我们只有不断地向书本去学习、向实践学习、向他人学习，不断地发挥我们的聪明才智，才能在客观上把自由裁量权控制在最低的限度内。3.1.3要克服不良思想的侵蚀，防止拜金主义、享乐主义和极端个人主义泛滥，加强思想教育，使行政机关工作人员树立正确的人生观和世界观，增强自己的内控力，遏止私欲的膨胀，在思想上消除滥用自由裁量权的欲念。3.2对自由裁量权进行法律控制和制度控制，从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题，使之具体化、规范化，具体较强的可操作性。3.2.1建立回避制度。在行政执法时，如果执法活动与执法人有厉害关系，该执法人应当回避。回避应实行主动回避与申请回避相结合。回避与否，有该工作人员所在单位的领导决定；领导需要回避的，有班子集体决定。3.2.2建立执法责任制。执法责任制也要有可操作性，要明确区分滥用自由裁量权的情况，看是主观滥用，还是客观滥用；是偶尔滥用，还是一贯滥用等等，来区别不同责任。使责任与个人的待遇和职务的升迁挂气勾来，真正把执法责任制落到实处。3.2.3建立司法审查制度，把自由裁量权行为纳入司法轨道。行政执法人员应当告知行政管理相对人具有申辩权、请求举行听证权、申请行政复议权、提起行政诉讼权、请求国家赔偿权等等，使行政管理相对人的权利具有可救济性，是凡是涉及到公民权利和公民义务的执法行为（包括自由裁量权）都应举有可诉性，确立司法最终解决原则。3.2.4建立行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包括立法机关、行政机关、检查机关、审判机关），还有企业事业单位、社会团体、基层群众和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施，还有对监督有功人员的奖励和保护。3.2.5在立法层面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。“徒法不足以自行”。配套的法律文件，构成一个有不同层级组成的法律体系（法律、法规、规章、规范性文件）。层级低的规范性文件，可随着形势的发展废、改、立，以适应不断变化，从而也可以克服法律因稳定性较强所具有的局限性。如果不便于做出硬性规定，至少应有一个参照标准，作为指导性的意见。如最常见的“情节轻微”、“情节恶劣”，由于没有一个参照标准，在实际执法办案中，“自由裁量权”已演变为“任意裁量”，造成混乱，就不足为奇了。3.2.6要强调行政机关说明作出具行政行为的理由。在行政诉讼中，对滥用职权的证明，原告负有举证责任，但由于这种举证比较困难，借鉴国外的 作法，应当强调行政机关说明作出具体行政行为的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权利的目的。对说不出理由、理由阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定为滥用职权。3.2.7加强行政执法队伍建设，提高执法水平。行政执法人员素质不高是个较普遍的问题这与我国正在进行的现代化建设很不适合，有些行政执法人员有“占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一方面要加紧通过各种渠道培训行政执法饿、人员，另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人要坚决调出，使得行政执法队伍廉正而富有效率。3.2.8实行定量分析，定性与定量想结合。行政处罚法第四条规定了行政处罚应考虑的基本因素“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，执法部门可根据以上基本因素，各因素之主次情况及所占比重等，以综合评定的方式来确定一个可供操作，也便于实现行政处罚的统一。可设想建立这样一个公式，犹如单位对每位职工进行的工资核算，工龄、级别、职务、任职年限等各种情况按不同的标准、档次逐一对应，其总和即是该同志的应得工资。以“无照经营”为例，其应考虑的法定因素为“无照经营的事实、性质、情节、后果”（何人、何事、何地、何时、何因、何情、何果）。以“情节”为例，可分为“轻微、一般、比较恶劣、恶劣”四档。再对这四档予以明晰，确定其具体内容。以“轻微”为例，时间短（15天以内）、规模小（资产500元以内）、违法获利少（100元以内）、未出售假冒伪劣产品、消费者无投诉、第一次违法或不知道违法、有立功表现、主动消除或减轻违法行为危害后果等。其余，以此类推。3.2.9人民法院对自由裁量权的司法监督行政诉讼法第5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则，人民法院通过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行使司法审查权，审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。综