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第二专题 基本理论：身份行为与身份权 （纲 要）一、身份行为（身份法律行为）（一）身份行为的界定1、身份行为是以取得或消灭亲属身份为目的的法律行为。如结婚、离婚、收养、解除收养等。（1）身份行为是法律行为之一种，与财产法律行为相对应。因而应遵循法律行为之一般规则，如结婚、收养均须符合一定有效要件。（2）身份行为是法律行为，以意思表示为核心。（3）身份行为以取得或消灭身份为目的。即并非所有与身份有关的行为就是身份行为，如夫妻订立财产契约、父母对子女惩戒等，均不是身份行为。2、亲属的身份人在财产法上所为行为不是身份行为，而是财产行为。如夫妻在财产制上的行为、亲权人在未成年人财产管理上所谓的行为、放弃继承、分割遗产等应遵循财产法规则。3、亲属的身份人之“支配行为”（陈棋炎语）不是亲属的身份行为。如行使亲权之父母的保护、指定住所、惩戒、独立经营的允许，夫妻指定住所等行为，不以身份得丧为目的，只是亲属基于特定身份而为的“支配行为”；甚至亲权人对其未成年子女之身份行为所握有的同意权，也是“支配行为”的表现。陈棋炎：上述各种身份支配行为，与其说是法律行为，倒不如说是亲属的身份共同生活关系秩序上事实的生活活动。换言之，行为人为上述各种行为时，别无成立一定法律效果之意图，不过为要圆满地经营或维持该共同生活关系秩序，法律就对行为人之这些行动，特别加以调整或予保障，而使其成为法律规范之对象而已。因此，上述各种身份支配行为，自应视为事实行为，而与财产法上法律行为及亲属的身份行为有别。前陈棋炎书123页。注：关于身份行为，还有另一种广义的解释（日本中川善之助）：将身份行为分为三种，（1）形成的身份行为，系直接造成身份之创设、废止、变更之行为，结婚、离婚、收养、认领皆属之；（2）支配的身份行为，系基于自己之身份而对他人之身上为身份法的支配之行为，亲属（权）之行使、婚姻之同意等属之；（3）附随的身份行为，系附随于身份关系之行为，又可分为附随于身份行为之行为与附随于身份法的事实之行为，附随于婚姻之夫妻财产制契约属于前者，继承之限定或抛弃、特留份扣减权之行使属于后者。转自（台湾）林秀雄著夫妻财产制之研究，中国政法大学出版社，2001年版，187页。我国台湾学者史尚宽也持此观点。史尚宽，亲属法论，中国政法大学出版社，2000年版，9页。（二）身份行为的特点（与财产行为比较）1、在行为能力上，身份行为只需具备“识别能力”（意思能力）即可，对其要求比财产行为为低，财产行为还需具备“计算能力”（行为能力）。如禁治产人在能够认知结婚结果时允许结婚（日本民法典738条：禁治产人结婚，无须经其监护人同意）；但禁治产夫妻订立、变更、或废止夫妻财产契约，应得法定代理人同意，即不能单独为财产行为。曾世雄认为：身份行为与财产行为不同在于，后者具备价值观念上的判断能力即可为止，前者则涉及人伦的感情等非价值观念的判断问题，因而设计能力标准上自应有异。民法总则之现在与未来，第160页。注：关于身份行为在行为能力上的不同要求，只在日本、台湾学界存在，法国、德国、瑞士民法典中未见此类规定。2、在意思表示上，身份行为采意思主义，而财产行为多采表示主义。之所以如此，因为财产行为应考虑交易安全，保护善意相对人和第三人利益；而身份行为更注重当事人意志的真实性。（1）关于真意保留，在财产行为场合为表示主义，而在身份行为场合则为意思主义，视为没有真实意思而无效。但也有人认为：德国婚姻法不是用心里保留。德国婚姻法第16条规定，在结婚，相对人明知表意人为心里保留，仍不影响结婚有效。（龙卫球，民法总论，中国政法大学出版社，2004年，第486页）。（2）关于重大误解中“人的同一性”的错误，在财产行为为可撤销，而在身份行为场合视为意思不一致而无效。（我国婚姻法无此规定）。注：在意思表示上，以上做法主要是在日本和台湾，而德国、瑞士仍采用表示主义。3、身份行为不得代理。戴炎辉：身份行为须自行，不许亲权人代理；陈棋炎：由他人代理经营某一特定人之亲属的身份共同生活关系，这是一行荒唐绝顶的事，在社会上绝不容许其存在。（都不够充分）。在特别情形下有代理存在，但非意定代理而为法定代理。（1）被收养人之代理；（2）协议终止收养之代理；（3）强制认领请求之诉，非婚生子女生母之代理；（4）关于婚姻之诉，禁治产人之法定代理人之代为诉讼；等等。戴炎辉：中国亲属法，（台湾）三民书局，1991年版，9页。有不同看法：陈棋炎认为，以上并非代理，而是身份支配行为；即使父母将子女送养，也不是代理，而是父母之行为，即因父母行为而发生或消灭特定的亲属身份关系这一事实，但该亲属身份关系，系在子女身上发生或消灭者，而与子女意思之“代理”关系毫无关联。前陈棋炎书130页。此外，代理与使者传达意思表示有所区别。王泽鉴，民法总则，中国政法大学出版社，2001，444页。4、身份行为不得附条件和期限。财产行为的附条件和期限是意思自治的体现；身份法是对现存的身份共同生活事实的承认，不能人为地设定或限制身份生活关系，因而不得在身份行为上附条件和期限。5、身份行为为要式行为。身份行为的目的是取得或消灭亲属身份，这一效力意义重大，因而需具备一定形式要件。如结婚、收养均须登记。陈棋炎的理由：因身份之得丧与财产关系部分有密切关联。前陈棋炎书136页。身份行为若不具备形式要件是否无效，即登记的效力如何？陈棋炎观点有一定道理：与事实上夫妻所欠缺之法律上形式要件，自有其固有的存在意义，故婚姻之法律效果中，除因欠缺法律上形式要件而须加以否定者外，皆应类推适用于事实上夫妻关系。换言之，婚姻是否具备法律上形式要件，似应解释为次要的，至于其本质的效果，则与事实上的夫妻关系，亦应加以肯定，始为妥当。前陈棋炎书139页。参考书目：1、陈棋炎，亲属、继承法基本问题，（台湾）三民书局，1980年版， 115-1512、戴炎辉，中国亲属法，（台湾）三民书局，1991年版，4-11页3、林秀雄，夫妻财产制之研究，中国政法大学出版社，2001年版，187-1924、史尚宽，亲属法论，中国政法大学出版社，2000年版，9页。二、身份权关于身份权的外延有两种观点：其一，台湾学者将其与亲属身份权等同（其他大陆法国家？）；其二，杨立新教授将其分为亲属身份权和其他身份权，后者包括监护权、荣誉权和著作权。本部分探讨身份权专指亲属身份权。（一）身份权的历史考察1、历史轨迹：身份权的发展经历了强大、萎缩、复兴的过程。强大：“从身份到契约”，是古代法与近代法的分水岭。在古代各国，身份立法都比较完备，身份权的力量十分强大。在中国古代，皇权、族权、夫权、父权是最重要的身份权，是封建法制的主体内容。萎缩：随着社会的发展，一方面人格权日益扩张，另一方面身份权日益衰落、萎缩。原因在于传统身份权的实质是对人的支配，与人类社会文明发展的进程相悖。社会文明越发展，人类越要求自己的自由权利，要去享有不受他人绝对支配的独立、自主的地位。近代以来，皇权、族权（家长权）、夫权均已消亡。因为如此，有学者认为不应再设置身份权。梁慧星，中国民法经济法诸问题，法律出版社，1991年版，59-67页。复兴：当身份权的性质发生根本性改变后，身份权逐渐复兴；特别是随着人们权利意识增强，新型案件出现，更引起学者对身份权研究的关注。新案件见杨遂全婚姻家庭法典型判例研究，人民法院出版社，2003年版。2、性质改变：古代（传统）身份权是人身支配权，即由一部分人支配另一部分人，体现不平等；现代身份权虽然还属于支配权，但支配的对象由人身转化为身份利益，是以平等为基础。3、内容变化：（1）家长权消灭。与之联系的，台湾亲属法在1985年修改时取消了亲属会议制度；（2）专制的夫权为平等的配偶权替代；（3）亲权由专制的支配性质变更为以义务为中心的亲权照顾权。（二）身份权概念1、学界有多种表述见杨立新民商法判解研究第六集，吉林人民出版社，143-7页。2、杨立新：身份权是指民事主体基于特定的身份关系产生并由其专属享有，以期体现的身份利益为客体，为维护该种关系所必需的权利。同上。3、本人：身份权是指自然人基于特定的亲属关系产生并由其专属享有，以期体现的身份利益为客体，为维护该种关系所必需的权利。（1）身份权是自然人独有的权利，法人不享有身份权；（2）身份权仅指亲属身份权，即亲属权（广义），不包括其他身份权；（3）身份权强调身份利益，因而不包括继承权；（4）身份权客体是受法律保护的特定身份利益，而不是对方当事人。（三）身份权的分类1、就地位来分，身份权有基本身份权和派生身份权。划分意义在于分清身份权的层次。（1）基本身份权有配偶权、亲权和亲属权（狭义）。（2）派生身份权是由基本身份权所派生的个个权利，配偶权的派生权有夫妻姓氏权、同居义务、日常家事代理权、扶养权等；亲权的派生权有人身照护权、财产照护权等；亲属权的派生权有扶养权等。2、就性质来分，身份权有形成权、支配权和请求权。这是对派生身份权的进一步划分。划分意义在于明确权利的性质。 （1）身份形成权：如婚生子女否认权、认领权、认领撤销权、子女收养撤销权、未成年子女婚姻同意权等；（2）身份支配权：如父母对子女之教育权、惩戒权、营业允许权、财产管理权及使用收益权、夫妻同居请求权等；（3）身份请求权：如认领请求权、扶养请求权、损害赔偿请求权等。（台湾）史尚宽亲属法论，中国政法大学出版社，2000年版，37页。（四）身份权的特征1、身份权是非必备性和非固有性人身权。与人格权相比，身份权不是民事主体必备的权利，不具备身份权，不丧失主体资格，仍然可以从事民事活动；同时，身份权不是民事主体生而固有的权利，而是就自然人的出生或依一定行为或事实而取得的权利。因此，在某种条件下身份权可能丧失、消灭，甚至因一定行为而被剥夺。如亲权在子女成年后消灭，在滥用时被剥夺。前杨立新文，153页。2、身份权具有双重属性。与人格权以不特定人为义务主体的对世权不同，身份权既具有在特定当事人之间相对权的属性，又具有对不特定人的绝对权的属性。原因在于，身份的确定以有第三人存在为必要，因而身份权必有一个双方当事人之间内部的关系和他们与社会其他不特定人之间的外部关系同时存在。明确这一点有意义：身份权人一方死亡，身份权人相互之间的相对权消灭，但客观上生存一方与死者的身份在社会上对他人的绝对权效力并不必然消灭。只有全面把握身份权的双重属性，才能科学地解释死者的亲属因与死者的身份在一方死亡后仍然存在的、在社会中具有相对于其他人所特有的利益，而不能再像我国有的民法学者以死者的权利解释司法实践中死者亲属的身份权利来源。杨遂全，现行婚姻法的不足与民法典立法对策，载于法学研究2003年第2期。（五）身份权的内容（权能）说明：配偶权、亲权、亲属权（狭义）是后面制度的重要内容，其权能将在后面加以阐述，这里只对总体上的身份权（广义亲属权）的内容予以说明。主要参照前杨遂全文。1、亲属亲情保持权。亲属关系本质上是一种亲情关系。（1）当第三人非法致身份权人一方死亡时，基于亲情关系，生存的亲属一方因此身份权可以依法获得精神损害赔偿金和抚慰金。世界立法通例。（2）第三人伤害致使亲属成为植物人、绑架亲属或诱使亲属离家出走，亲属都可以根据亲情保持权提起精神损害赔偿。应立法。2、亲属名誉权。在以名誉为中心的社会评价体系里，近亲属间关系密切，是一个名誉共同体。（1）在第三人故意严重损害亲属名誉时，不仅直接受害人可以提起精神损害赔偿，间接受害人也有权提起损害赔偿。在司法实践中，曾经发生过为了报复儿子而故意侮辱诽谤老母的事例。（2）当死者的身体、名誉、姓名等受到恶意损害时，亲属会产生愤怒、悲痛、未能尽到保护责任的愧疚等情感，这些情感所带来的精神上的痛苦，是对身份利益的损害，应当可以据此请求赔偿。荷花女案的争议，杨遂全婚姻家庭法典型判例研究，人民法院出版社，2003年版，51-58页。3、亲属悼念权与遗体瞻仰权。悼念，包括遗体瞻仰，是亲属间生者对死者的哀悼、祭祀、寄托亲情的活动，为一种民间习惯，在中国的立法中无规定，在其他国家亦如此。但近两年我国出现多起该类诉讼（见前杨遂全书59-62页），引起关注。此习惯应否规定为法定权利？标准是该习惯于法律的价值是否一致并对现实生活有积极意义。悼念体现的是亲属间的关心、尊敬和爱的情感、这是维系婚姻家庭关系的最坚实的基础。4、亲属遗体保护权。亲属遗体保护权是一种保护死亡亲属遗体遗骨完好、不被他人非法利用的权利。这种权利及与亲属之间希望死亡亲属遗体遗骨完好无缺的情感，其本质是一种特殊亲属利益的组成部分。因此国家对尸体的保护，完全是基于对死者的亲属利益的保护，而不像有的学者所说（法制日报2001年2月6日）是对死者利益或权利的保护。5、亲属延续后代权。在法理上，延续后代是人的一种不言而喻的基本人权和亲属身份权。（1）当亲属这种延续后代的权利与死者的生存配偶的生育权发生矛盾时，由于它必须以牺牲死者的生存配偶的生育权为实现的必要前提条件（唯一途径），在以有符合计划生育夫妻协议的特殊情况下，死者父母的这种延续后代权应优先与生存配偶的生育权。案例孙文涛诉儿媳生育遗腹子，见杨遂全书39-44页。（2）当加害人的直接目的并非仅仅是伤害直接受害人，而是侵害间接受害人延续后代的权利时，应当依据法律保障公民延续后代的权