自由裁量权的规制.doc

论行政裁量权的规制摘要：行政裁量权是指行政机关拥有在一定范围内选择是否行使行政权力和怎样行使行政权力的自由。行政裁量权是行政机关最重要的权力，它能有效的补充法律的局限，从而更好的进行社会管理。但行政裁量权是把双刃剑，它给予行政主体很大的自由权力，给相对人的带来利益的同时也可能带来不利。因此对行政裁量进行有效规制是很有必要的。关键词：行政裁量 ；正当程序；裁量基准；导言：牛津大学著名行政法教授克雷格认为，所有对行政机关授予权力的规定，都可以分为两个部分：如果X存在，则行政机关可以或者应当做Y，在这两个部分都可能存在行政裁量权。 法治社会与行政裁量的基本准则研究 朱新力 相对于其他法定行政权力来说，行政裁量权具有“自由”性。而且大部分法定行政权力在适用过程中都会连带的适用行政裁量权。可以说，在行政裁量权下，对事实的认定、适用的法律和做出行政处分的程度方面，行政机关都有自由空间。诚然，行政裁量权的存在有其现实的法理基础，但是由于裁量空间过大和对行政裁量权进行规制的规则不成熟等原因，行政裁量权有被滥用的危险。本文从行政裁量的界限、程序和裁量基准方面进行粗略探讨，以期对行政裁量权的有效规制有所启发。 一、行政裁量权的正当性对于行政裁量权存在的正当性，理论界并无异议。但在行政裁量权存在的正当性渊源方面，法学界存在诸多不同看法，本文主要列举以下几个代表性观点：(一)：行政自由裁量权是绝对的自由裁量和绝对的严格主义相结合的产物。 论行政自由裁量权存在基础及其控制 李莉绝对的自由裁量就是人治，无论在西方还是东方，历史上都存在绝对的自由裁量时期。那时候由于成文法欠缺，而且对行政权缺乏相应的法律规制，行政和判案基本上依赖于长官依据习惯法所进行的裁量。在被统治阶级的不断抗争下，成文法不断出现，成文法出现不仅对平民有约束力，同时对统治阶级也有一定的规范作用。绝对的严格主义即绝对的法制，就是指将一切社会事务置于法律规范之下，严格适用法律，法律适用者不可自定幅度，这显然是不可能的。此理论就是在绝对自由裁量和绝对严格主义中采取折中。（二）“能动主义”法律思想认为：适用法律最重要的是实现法律所要实现的法律价值和精神，不一定要机械的适用法律条文。在适合法律授权的范围内，行政机关灵活地行使被授予的权力，更有利于实现法律的目的。这种思想论证了行政自由裁量权存在的必要性， 即行政机关在法律规定的范围内，可依据法律的原则和精神行使 自由裁量权。这种能动主义思想对包括我国在内的世界上绝大多数国家的行政管理都产生了很大影响。（三）：社会事务的广泛性、变动性和成文法律的滞后性、局限性的要求。这种观点是法学界的主流观点。社会情境是不断变化的，要实现法律对社会事务的规范，就必须每时每刻的变通法律，这显然是行不通的。这样行政机关为了实现社会管理，不可避免的会涉及对法律条文的理解，以及根据不同的法律事实适用法律，在此过程中难免会发生自由裁量。 二、我国行政裁量权的现状我国属于民法法系国家，在行政法方面师承德、法、日等国家。在德国，行政裁量是指行政机关经由法律的授权，在法律规定的构成要件实现时，可以决定是否使相应的法律效果发生，或者选择产生何种法律效果。 行政法学总论 【德】 毛雷尔 可见，德国行政机关无法律解释和适用的自由。在我国国内，王珉灿主编的行政法概要最早给行政自由裁量下了定义：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以根据自己的判断采取适当的方法的、是自由裁量的行政措施。” 行政法概要 王珉灿对于这样的定义，大部分学者将我国的行政裁量权限定在具体行政行为内，应该从行政执法的角度理解行政自由裁量权。依据现实，我国行政机关的主要职权有行政立法、行政执法、行政监督和行政解释。上述学者将我国行政机关的自由裁量权限定在行政执法上，笔者认为是不太合适的。行政裁量是行政机关做出为或不为某种行为的自由度。可以说，行政裁量权的具体运用存在于行政主体行使的任何行政行为中。相较于德国，我国行政裁量权范围明显大了不少，我国行政机关不仅有行政立法权，还有行政解释权。行政解释，是指国家行政机关在行政管理活动中，对有关法律法规如何具体应用贯彻的问题所作的说明。行政解释在具体实施过程中，是行政机关对自身所作抽象行政行为的解释说明。行政解释主体在解释过程中，对于何时进行解释、何种情况下进行解释、怎样进行解释进行裁量，是行政裁量运用的一种体现。因此，把我国行政机关的行政裁量权应当限定在行政执法和行政解释行为内较为适当，应从行政执法和行政解释角度理解行政裁量。美国行政法学者施瓦茨说，行政裁量是行政权的核心。行政机关具有行政裁量权也为各国所接受，但是对行政裁量权如此重视，又为何要处心积虑的制定法律和规则来限制它呢？因为行政裁量权时一把双刃剑，用的合理，它可以有效的保护行政相对人，如果滥用，无疑它可能损害相对人的利益。在我国，行政裁量权的行使主要存在以下问题对事实认定裁量而言、行政执法人员认定情节轻重的裁量权过大，如行政处罚法中的“情节轻微”“情节较重” 对于要件裁量而言，裁量空间过大 如“危害公共安全”“妨害社会管理” 不合理的程序裁量会侵害相对人的合法权益 如公安机关的暂缓执行决定，大多数情况下，行政相对人不会被暂缓执行，这对于符合条件的相对人来说，无疑侵害了他的合法权益是否选择处罚有随意性 在税收征收管理法中 有很多“可以并处”“可以分别处”的规定行政机关处罚幅度的裁量权过大 如“处以三百元以上三万元以下的罚款”处罚时限的裁量权过大如除治安管理处罚法规定时限为六个月外，其他绝大部分法律、法规、规章未对时限做出规定。 法治社会与行政裁量的基本准则研究 朱新力主编行政裁量是行政权行使的必需，是行政机关行使行政职能，协调法治与政治的关系，保障实质正义实现的一种手段和工具。 论行政裁量及其规制 姜明安但是适用法律和规则的是人，人具有趋利性，特别是在没有具体法律规制而需要自由裁量的情况下，行政人员更加可能会根据个人喜好和对自己的利益损益来行使权力。如我国治安管理法第二十五条 “有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的；（二）投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序的；（三）扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的。” 治安管理法在这条中，行政机关的自由裁量权主要可用在（一）对于扰乱公共秩序的行为的认定（二）对于违法情节程度轻重的判断。在对这两方面的裁量过程中，裁量人员极易受自身因素和外界因素的影响。比如张三散步谣言说一个月后将地震，造成了社会恐慌。公安局在对此事进行处理的时候，若张三与主管此事的办案人员有旧，或者张三给予办案人员“辛苦费”，则公安局很可能做出情节轻微，做出免于处罚的处理。而且，即使认定张三违法，公安局在判断情节轻重程度以给予处罚上，也存在很大裁量空间。可以说，在我国，行政裁量权的宽泛存在是造成官员犯罪的最大诱因。现实中大量存在的“人情案”“关系案”极大的损害了人们对行政公正的信心。对行政裁量权进行有效规制已刻不容缓！三、规范我国行政裁量权的界限行政是为了更好的分配、组织和利用社会资源，以达到社会正义。为了更好的实施行政，各国法律都授予行政机关广泛的行政权力。但是是否权力越大越好呢？这点在上面笔者已作出论证，无疑，答案是否定的!依据1999年5月10日国务院办公厅作出的关于行政法规解释权限和程序问题的通知，“行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的，由其负责解释”,可见，我国的行政机关集立法、执法和解释权于一身。行政法有两条很重要的原则“权力分立原则”和“职能分离原则”。“权力分立原则”要求立法、司法、行政三种权力分属三个部门，互相牵制，以防止一权独大。“职能分离原则”要求，对于某项社会事务，调查的机关、做出处分决定的机关和具体实施决定的机关不能同属一个部门，以防出现相互串通，损害社会正义。在上文，笔者已论述了我国行政裁量权应存在于行政立法和行政解释领域。这种权力体制虽然能更好的补救法律的保守性和滞后性，适应社会生活的发展变化。但是它对正义的实现可能造成不利影响。行政机关在自由裁量的时候，可能会为一己私利，随意的解释法律法规，达到行政目的。行政机关应当在法律所规定的条件实现时，再决定是否行使行政行为。而不能在法律规定的条件未达到时，变通解释法律，使得条件发生。限制我国行政裁量权的范围对于规制行政裁量是殊有意义的，那么，该将行政裁量权的范围限定在何处呢？笔者认为，首先应改变由行政法规制定主体解释法规、规章的制定主体解释规章、地方性法规和规章由制定主体解释的解释体制。行政机关可以有行政立法权，但是各级行政立法的解释权应由与其平级的人大或人大常委会享有。这样，行政机关恣意的行使解释权达到行政目的的行为可能得到有效规制。四、行政裁量权的程序性规制对行政裁量进行有效规制的最大难点在于如何规定行政的“度”的问题。行政机关解决的是广泛的、变动性很强的社会问题，如果对每件事情，行政机关都给予同样度的行政处理，势必不利于实现普遍正义。当代大多数学者都认同对行政裁量进行最有效规制的手段是程序规制。即在实施行政行为的过程中，行政机关必须遵循正当程序的各原则和制度。建立程序性制度，不仅给予社会一个公开的监督机制，还给予行政机关一套严格的自律机制，对规制行政裁量权、实现行政公开大有裨益。当代各国程序性制度主要有：行政信息公开、行政听证、行政回避、说明理由制度。（一）：行政信息公开制度是指凡是涉及到行政相对方权利义务的信息，只有不是法律规定应该给予保密的信息，行政方都应一律向社会公开，允许公众查阅、复制，并且查阅费用应该合理可行，不应太高的一项程序制度。2008年5月1日政府信息公开条例正式实施，对于我国的程序控权意义重大，这意味着行政机关行使裁量权的细节将公布给社会。但是我国的行政信息公开制度虽然建构了，但是问题重重。主要表现在：位阶较低、强制力较弱 ，未具体规定追究违法责任的程序。比如，政府信息公开条例的位阶低于保密法，在实施过程中，行政主体完全可能以与保密法相抵触为由抛开不用。条例只在“监督和保障”一章中的第三十五条规定：“行政机关违反本条例的规定，有下列情形之一的，由监察机关、上一级行政机关责令改正；情节严重的，对行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而具体如何运用、如何追究却没有明确的规定。这样，条例就成了一只无牙老虎，对行政机关起到的威慑作用也就大大减弱了。 浅析行政裁量权的程序控制刘芳 肇庆学院政法学院针对此，笔者认为，应由人大或人大常委会制定关于行政信息公开的法律并具体确定关于违反该法律的追究程序，国务院法制委可以根据该法律的要求，制定具体的法规。（二）：行政听证制度是指行政听证制度是指行政方在行使行政权力、作出行政行为的过程中听取行政相对人、行政相关人的意见的程序制度。行政听证制度有利于保证行政相对人的陈述权、参与权和辩护权，行政机关行使裁量权的时候能够更多的体现相对人的诉求。我国的立法法价格法行政处罚法都明确的规定了行政听证制度，但在实际生活中，行政听证对于大多数民众仍遥不可及。主要原因在于：行政听证对象和参与人的范围较窄，透明度不高。比如，行政许可和行政征收就没有具体的规定听证制度。抽象行政行为的公开程度不高，参与听证的大多是社会地位较高的人。对此，笔者认为：应当扩大行政听证，不仅是行政处理需要建立听证制度，行政立法行为也需要建立具体明确的行政呢个听证制度。提高行政听证参与度，重视最广大人民的权利，降低参加听证的门槛。（三）：行政回避制度是指行政主体工作人员在行使行政裁量权的过程中，因其与所处理的事务存在利害关系或者是个人偏见，根据当事人的申请或者其自己申请或者行政方的决定，有权机关依法中止其职务行使的程序制度。行政回避制度体现的自然法“不能做自己的法官”原则，对于降低行政权滥用的风险，实现行政公正不言而喻。我国的行政听证制度主要存在于行政诉讼法和行政处罚法中，回避范围较窄。因此笔者认为，应该扩大行政回避范围，更广泛的保障人民程序权利。（四）：说明理由制度，是指行政方在作出行政行为时要求说明作成决定的事实根据、法律根据和考虑相关因素的程序制度。行政方进行理由说明时有助于其更加理性的思考，从而保证行政结果的质量，有利于提高行政相对方对行政结果的可接受性。说明理由制度体现的是行政主体对行政相对人的尊重，但在实际情况中，很多的说明理由是下命令式的，行政机关在说明理由后，不能及时的回应相对人的疑惑。再者，在我国，行政说明理由制度仅存在于侵害领域，笔者认为，行政说明理由制度应该扩展到受益性行政行为。从而使行政机关在行使裁量权时，能更好的依据法律法规，更清楚的认清事实。五、建立行政裁量基准“无限自由裁量权是残酷的统治，它对其他人为的统治手段对自由更具破坏性” 行政法 施瓦茨 【美】自十九世纪来，国家从 “守夜人”逐渐转变为行政国家，政府的行政职权不断扩大，行政权有失范的趋势。如何控制行政权一直是各国行政法研究的主要标的。但裁量权是行政职权的核心，行政裁量填补了法律的局限，从而有利于更好的实施法律。若把行政裁量限定的太严太死，无疑会使法律法规失去活力。在这里，建立行政裁量基准，并不是将何时何事何地才能行使行政职权拘泥于某一具体的法条中，而是将行政裁量权细化、具体化。如在事实认定方面，在赌博中，对情节严重的认定，可以以其赌资的额度来定。在处罚幅度方面，可以进一步细化。对于执法时限，可以制定法规，明确各行政行为的期限。近年来，我国将进一步规范行政裁量适用规则和裁量基准。适用