笔记-法理学-法的本体(树形图).doc

新起点司法考试培训第一阶段法理学第一章 法的本体第一节 法的本质图1：关于法的概念的争议争议的焦点：法与道德之间的关系没有关系的：实证法学有关系的：非实证法学权威性社会性分析法学派“恶法亦法”“秩序价值”社会法学派内容的正确性权威性社会性以内容正确性作为法的唯一定义要素：自然法学派“恶法非法”“正义价值”三个定义要素兼顾：综合法学派代表人物：阿列克西图2：马克思主义关于法的本质的基本观点主体：国家公共机关条件：有一定权限过程：依照法定程序法的本质（三个层次）法的正式性法的阶级性法的社会性，又称“物质制约性国家强制力保障实施正式的表现形式国家制定或认可在阶级对立的社会，发体现统治阶级的共同意志、整体意志统一性权威性立法者不是在创制法律，而是在表述法律第二节 法的特征图3：法的特征法的特征注释法宗教道德1、规范性三个层次：1）针对不特定人群2）具有前瞻性3）可以被反复适用外在侧重内在关注公共权力作为后盾在政教分离的国家，没有国家强制力保障2、人为的建构性三个层次：1）公共权力机构制定或认可创制法律的两种形式2）具有特定形式3）内部具有特定的逻辑结构由公共权力机构创制，具有社会普遍性，和以公共权力为基础的强制性由社会团体，宗教组织创制，不具有社会普遍性3、普遍性三个层次：1）一国主权范围内2）对同样的人和事，同样对待3）一国法的内容与人类的普遍要求相一致属地普遍性属人普遍性4、利导性以权力和义务为内容“权利”与“义务”的两面性只注重“义务”的一面性5、程序下的国家强制性以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实施。国家强制力是保证法律实施的最后力量，很多情况下是一种潜在力量与其它暴力手段相比，法具有形式上的正当性，即程序的正当性6、可诉性可以被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用的可能性。两层含义：1）可争讼性：任何人都可以其作为起诉和辩护的根据2）可裁判性。法律是可以作为依据的 法律是有效的 人们是乐于遵守的 达到了“秩序”的状态第三节 法的作用图4、法的规范作用法律原则法律规则法律规范规范作用指引作用评价作用预测作用教育作用强制作用该作什么，不该作什么确定性指引：义务模式选择性指引：权利模式作用对象：每个人自己的行为国家对他人行为做出合法与否的判断作用对象：他人的行为判断出国家对这种相互行为的态度，从而自己做出合理安排作用对象：人们的相互行为通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响作用对象：一般人行为法用来制裁约束违法行为作用对象：违法行为图4、法的社会作用的局限性（人的因素、社会因素、法的自身因素）人的因素从社会调整的手段上来看从调整的范围来看从人对法律的认识和利用角度法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一，而非唯一手段法律作用的对象：人的行为人的外在的行为，而非内心人的所有行为中的一部分人的个体差异性，认识水平、文化素养、职业道德法律以社会为基础，法律不可能超越社会需要去“创造”社会社会因素作为社会规范之一，受到其他社会规范及相应社会条件和环境的制约与个案的具体、特殊相矛盾，“合法不合理”法律关注共性，概括抽象法作用的对象为不特定的人群法律规范社会关系，而社会关系是多变发展的，导致法律的漏洞和滞后性法应具有确定性，故应当保持稳定法的规范性法具有可预测性，即前瞻性法的自身因素语言表达力的局限对条文理解的不同，造成“同案不同判”的情况法律以语言作为载体第四节 法的价值图5、秩序价值法的基本价值之一任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成法的阶级性秩序本身是人们相互交往的正常结构和变化模式。人们期望行为安全与行为的相互调适秩序价值是法的基本价值之一秩序是其他价值的基础；另外秩序本身以合乎人性、符合常理为其目标，故秩序价值又受到正义的规制图6、自由价值良法为自由之法自由价值用来对抗国家的公共权力积极自由：国家应当作为消极自由：国家应不作为法律与自由的关系法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准自由是有限度和范围的，该限度与范围是由法律设定的法无禁止即自由法律既保障自由又限制自由法律在何种情况下保障自由式正当的伤害原则：自涉行为与他涉行为法律家长主义：禁止自我伤害冒犯原则法律道德主义原则：违背道德即受禁止图7、正义价值无程序正义：既错纵坏人又冤枉好人有程序正义：错纵坏人但不冤枉好人1、不能成为自己的法官2、纠纷中不含自身利益3、不应对一方当事人存有毫无根据的偏见正义价值最早的正义为分配正义物质资源有限人的利己性分配实体正义：对事实真相的发现和对法律的正确适用程序正义：司法程序具有正当性和合理性保障人权中立性冲突的疏导1、给予各方公平的注意2、听取双方的证据和论据3、在一方在场的情况下，听取另一方的意见4、有机会回答另一方提出的辩论与证据裁判1、以理性推理为依据2、分析推理建立在当事人提出的论辩和证据之上。图7、法的价值冲突个体之间：行使个人自由导致他人利益损失法的价值冲突共同体之间：国家人权与一国之人权个体与共同体之间：个人自由与社会秩序图8、价值冲突的平衡原则价值位阶原则自由正义秩序个案平衡原则兼顾各方利益比例原则体现在公法领域适合性原则：限制人民权利的措施必须能达到预期的效果必要性原则：又称最小侵害原则，即在多种手段下，选择对人民权利侵害最小的狭义比例原则：又称合理性原则，即在人民权利受侵害程度（限制法益）和取得的目的（保护法益）之间处于合理且适度的关系第五节 法的要素图9、法的要素：法律规则、法律原则、法的概念什么地方、什么时间、什么情况、对什么人？生效法律规则假定条件法律规则的适用条件行为主体的行为条件行为模式应为模式可为模式勿为模式权利行为模式“授权性规则”义务行为模式“义务性规则”法律后果合法后果肯定性评价违法后果否定性评价具有一定结构形式，以权利义务和相应法律后果为内容图10、法律规则的分类分类标准类别举例规则的内容规定（主要是行为模式）不同权利性规则权利性规则有权，享有权利；可以义务性规则命令性规则有义务，须得，要，应当禁止性规则禁止，不准，不得，不应当规则内容的确定性程度不同确定性规则无须援引或参照其他规则委任性规则由其他机关制定规则准用性规则把规则的内容指向了其他规则，参照对人们行为规定和限定的范围或程度不同强行性规则内容具有强制性，不容许更改任意性规则允许自行选择，协商确定行为的模式图10、法律原则的分类分类标准类别特征举例产生的基础公理性原则由法律原理构成，是由法律上之事实推导出来的法律原则法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定政策性原则一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则，具有时代性、民族性、针对性四项基本原则、计划生育原则法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小基本原则整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则宪法中的各种原则具体原则适用某一法律部门中特定情形的原则英美契约法中的要约原则和承诺原则法律原则涉及的内容和问题不同实体性原则涉及实体问题的原则民法、刑法等实体法中的原则程序性原则涉及程序法问题的原则“一事不再理”；“辩护原则”图11、法律原则与法律规则的区别法律规则法律原则内容三段式