员工管理_劳动法基本理论教材

第一讲劳动法基本理论 第一节劳动关系基础第二节劳动法涵义第三节 适用范围第四节劳动法发展史第五节劳动法基本原则第六节劳动法的渊源和体系第七节劳动法主体 第一节劳动关系基础 一 劳动关系之历史变迁学者黄越钦从劳动关系之历史发展观察 将劳动 原文 劳资 关系的变迁划分为如下时期 不自由劳动时代 巴比伦及希腊上古時代 租赁劳动时代 罗马法时代 团体主义时代 日尔曼法时代 僱佣契约时代劳动契约时代资讯社会时代 从劳动者视角划分 法律上物之提供关系下层人民定约出借人力之劳动关系主仆身分下之忠勤关系劳动力报酬化之对等交换关系人格从属不对等之契约债权关系对等互助之社会安全法制下之劳资关系21世纪初之此刻 则已进入 国际联动之变型化鬆散劳动关系 含劳务派遣 承揽 外劳等 1 黄越钦 劳动法新论 台北 翰卢图书出版有限公司 2004年 页3 13 二 案例 如何认定劳动法中的 劳动关系 1 自然人邢某 承租人 与某运输公司 出租人 于2004年7月15日签订一份为期2年的 汽车融资租赁合同 其载明 根据邢某要求 运输公司购买汽车 并租赁给邢某使用 租赁期间租赁汽车的所有权属于运输公司 邢某对租赁汽车只有使用权 租赁期满且付清租金后 车辆所有权归邢某所有 运输公司根据邢某要求 在国家政策允许的范围内办理转让 过户 手续 邢某已按该合同的约定的时间和数额于2006年7月25日前向运输公司付清租金 邢某自2004年7月15日起占有 使用该车 该车在公安部门登记的车主为运输公司 2008年4月21日 司机宋某驾驶该车 驾驶室搭乘邢某 由云南福宁驶往广西百色方向 与另一辆汽车相撞 造成宋某当场死亡 邢某受伤 宋某的妻子魏某申请劳动仲裁 要求确认宋某与该运输公司存在事实劳动关系 问题 宋某与该运输公司之间是否存在劳动关系 2 某商贸公司与孙某2007年7月11日签订 协议 协议规定 孙某负责 路等片区超市及商店蒙牛奶业务 劳务报酬按销售额2 5 提成 每月据实结算 孙某在负责片区内自行聘用人员 产生的一切费用由孙某承担 根据孙某委托在每月初由商贸公司预支费用给孙某聘用人员 月底在孙某提成款中扣除 孙某2007年8月聘用王某在北京路某超市从事蒙牛促销员 报酬按王某每月销售总额的1 5 提成 发放形式根据商贸公司与孙某签订的 协议 由商贸公司预支报酬给王某 2009年2月 该超市蒙牛牛奶撤架 王某不再从事促销业务 王某认为商贸公司作为劳动关系用工主体 应该支付其双倍工资 经济补偿金 加班工资和缴纳社会保险 由于意见不一致 王某向市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请 问题 王某与商贸公司之间是否成立劳动关系 3 陶某2006年6月应聘至某酒店管理有限公司工作 担任客房领班职务 双方未签订书面劳动合同 陶某在该酒店工作一个月后 又被该酒店管理有限公司委派至子公司某商务酒店 依法领取营业执照 工作 在此期间陶某的工资由子公司某商务酒店发放 受子公司管理 2009年6月陶某因工作失误 被公司根据相关的规章制度 陶某已学习过 罚款100元 陶某以总店 即某酒店管理有限公司 为被申请人因未给其办理社会保险为由 提起仲裁 要求 问题 陶某的劳动关系如何确定 4 2007年10月份 李某等8人进入在某洗浴中心 从事为顾客进行搓背等劳动 双方无劳动合同 洗浴中心为便于管理发给李某等人 员工出入证 工号牌 工装 及 一卡通 就餐 劳动报酬实行计件提成的方式 每半个月发放一次 李某等人隶属于王某管理 上班较为自由 劳动报酬按照其当期所做搓背或护理数量计提 但需由王某签字确认 洗浴中心曾向李某等人收取服装押金若干 但随后予以退还 2009年2月11日后 李某等人未再去某洗浴中心 后向仲裁委员会申请仲裁 要求洗浴中心支付双倍工资 缴纳社会保险 支付经济补偿金 洗浴中心辩称双方未建立劳动关系 问题 双方当事人之间是否形成劳动法律关系 5 赵某2008年7月18日应聘于某超市生鲜处工作 2008年7月20日双方签订培训协议书 协议内容规定从2008年7月20日起安排赵某到A市该超市的总店培训实习 时间15天 赵某在培训期间应遵守超市的安排 服从门店管理 培训期满的次月18日超市按照500元 月标准支付赵某培训工资 然而就在培训期间2008年7月29日赵某摔伤腰椎 随后送往A市医院住院治疗 并于2008年8月1日出院回家 2009年元月19日超市出具 关于解除培训约定的通知 期间双方未签订书面劳动合同 超市为赵某发放超市服务证一张 超市认为超市在录用员工前组织人员进行集中培训 然后根据培训的结果决定是否录用 赵某在超市培训期间受伤 之后赵某以养病为由 一直未在超市工作 双方不存在事实上的劳动关系 赵某不服 认为其是在超市组织的岗前培训工作受伤 应该是劳动关系 便向超市所在地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请 仲裁委员会受理后 在调解不成的情况下 依据 关于确立劳动关系有关事项的通知 劳社部发 2005 12号 第二款第二项的规定 裁决 双方存在事实上的劳动关系 问题 劳动争议仲裁委的处理是否正确 6 徐延格与北京肯德基公司之间劳动争议案1995年 山东农民工徐延格来到北京肯德基公司从事仓储搬运工作 10年来始终没有签订劳动合同 2004年6月 徐延格与时代桥公司签订了劳动合同 后来才知道成了该公司的派遣工 2005年10月12日 徐延格在一次配货过程中忘记贴标签 肯德基公司便以 违反配货操作规程 为由将其退回时代桥公司 同日 时代桥公司与徐延格解除劳动合同 徐延格向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 主张经济补偿金等待遇 劳动争议仲裁驳回了徐延格申请 理由是徐延格与肯德基公司不存在劳动关系 徐延格不服仲裁裁决向一审法院起诉 被以同样的理由驳回起诉 二审和解解决 问题 徐延格与肯德基公司 时代桥公司之间法律关系为何 7 肯德基 麦当劳大学生小时工事件广东省劳动和社会保障厅于2006年12月26日首次发布的非全日制职工小时最低工资标准 规定广州市执行一类标准 即每小时7 5元 此后 当地媒体接到了在广州某麦当劳餐厅兼职的大学生小陈的投诉 她的工资是4元 每小时 外加1 3元 小时的就餐补贴 另外餐厅还规定 只有连续工作4个小时 餐厅才安排15分钟的休息 包括吃饭时间 为此当地媒体进行了全面调查 调查结果显示大部分洋快餐给打工学生的工资都低于上述标准 为此引发了一场争论 问题 在校学生打工是否建立了劳动法上的劳动关系 8 季小莉诉升海空调公司劳动合同纠纷案2006年2月 季小莉获悉江苏省海门市升海空调设备有限公司 以下简称升海公司 欲招收一名办公室文员后 持徐州建筑职业技术学院发给的 2006届毕业生双向选择就业推荐表 前去报名应聘 双方于2006年2月27日签订了 劳动合同协议书 一份 协议约定 季小莉担任职务为办公室文员 合同期限一年 从2006年2月27日至2007年2月27日止 其中试用期三个月 从2006年2月27日至2006年5月27日止 试用期月薪500元 试用期满后 按季小莉技术水平 劳动态度 工作效益评定 根据评定的级别或职务确定月薪等 合同订立后 季小莉即在升海公司上班 此时 季小莉的毕业论文及其答辩尚未完成 2006年4月21日 季小莉发生交通事故 之后未到公司上班 季小莉在治疗和休息期间 经学校同意 以邮寄方式完成了论文及答辩 并于2007年7月1日正式毕业 2006年11月8日 季小莉向劳动部门提出认定劳动工伤申请 同时升海公司也向劳动部门提出仲裁申请 要求确认劳动合同无效 海门市劳动争议仲裁委员会于2007年4月20日作出了海劳仲裁字 2007 第1号仲裁裁决书 认为季小莉在签订劳动合同时仍属在校大学生 不符合就业条件 不具备建立劳动关系的主体资格 其与升海公司订立的劳动合同协议书自始无效 遂裁决 升海公司与季小莉于2006年2月27日签订的 劳动合同协议书 无效 季小莉不服此裁决 诉至法院 要求确认双方签订的 劳动合同协议书 有效 问题 尚未取得毕业证书的大学生与用人单位之间能否建立劳动关系 第二节劳动法涵义 一 劳动法概念 一 劳动法 概念的各种不同表述 1 牛津法律大辞典 对劳动法的解释 2 德国学者解释 3 日本学者的解释 4 韩国学者的解释 劳动法是规定市场经济秩序下劳动者和劳动力使用者的劳动关系 从而确保劳动者生存的法律法规的总称 这一概念包括以下内涵 1 劳动法是以市场经济秩序和法律秩序为前提的法律 即一方面 私有财产制度分离了生产资料的所有者和劳动力的所有者 另一方面 市场经济体制又有效地促进了以合同为基础的生产资料和劳动力的自由结合 确定了劳动力的商品性 但是 劳动力的特殊性在于它只能是人的劳动 这一特殊性正是劳动法产生的原因和存在的理由 2 劳动法规范的是具有意思表达能力和劳动人格的的劳动者与劳动使用者之间所产生的社会关系的法律 劳动法是在劳动者与使用者间形成的社会关系的框架中得到发展的 所以 劳动法的对象必然是劳动者与使用者结合在一起的社会关系 是指在市场经济秩序下以劳动者和使用者之间的雇佣状态为前途 在劳动者与使用者之间形成的劳动契约关系 3 劳动法是以确保劳动者生存为目的的法律 近代社会承认了劳动者的存在 也就要求承认其劳动人格 所谓 劳动人格 是指劳动者不仅能够确保劳动的再生产 也能够确保其本身以真正的人的方式生存的资格 劳动法是在实现劳动者的劳动人格的目标下应运而生的 韩国 宪法 第32条第3款规定 为了确保劳动者的人格 以法律确定其劳动条件的标准 在劳动人格问题上 应注意 1 要确立劳动者能够实现其人格的劳动关系 就必须排除封建的身份从属关系和作为劳动力商品的经济从属关系 正是这种经济从属关系导致了劳动者在劳动合同上处于不利的地位 因此 劳动法将从法律上保障劳动者实现其人格 2 劳动者参与制度 职员持股制度 劳动股份制度等法律规定 有效的保障了私有制下劳动人格的实现 4 劳动法是以 宪法 第32条第3款的规定为立法依据 以实现劳动者人格为目的 规定有劳动者所展开的经济性 社会性关系的部门法 5 美国学者劳动法著作中并未对劳动法作出定义 从其内容看 主要是阐述劳资关系调整的法律规范 1 1 参见 道格拉斯 L 莱斯利 劳动法概要 张强等译 中国社会科学出版社1997年版 罗伯特 A 高尔曼著 劳动法基本教程 劳工联合与集体谈判 马静等译 中国政法大学出版社2003年9版 6 我国台湾地区学者之典型观点 1 史尚宽 劳动法为关于劳动之法 详言之 劳动法为规律劳动关系及其附随一切关系之法律制度之全体 在内容上 则包括了劳动关系中的受雇人和雇佣人 劳动合同和集体合同 劳动组织 工会 劳动争议 劳动保护 劳动调剂 劳动救济和劳动保险 2 黄越钦 劳动法之内容应为一切劳动关系直接间接有关劳动法律之总和 故应包括 雇佣关系法 个别劳动关系 劳资关系法 集体劳动关系 劳工社会安全与福祉法制 劳动市场法 工作环境权法 7 我国大陆学者之典型观点 通说认为 劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总和 目前 有部分学者将 与劳动关系有密切联系的其他社会关系 表述为 劳动附随关系 附随劳动关系 我国学界对劳动法概念的表述没有太大分歧 但对劳动关系及附随关系的内容却有不同见解 二 劳动法上 劳动 之涵义 史尚宽 劳动法上的 劳动 为 基于契约上之义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动而言 劳动法上的劳动必须具备的要件 1 为法律义务之履行2 为基于契约关系 民法上基于夫妇关系及亲子关系之劳动 则非劳动法上之劳动 3 为有偿的4 为职业的5 为在于从属的关系 大陆学者 有不同表述 参见王全兴 劳动法 法律出版社 1 3版 二 劳动法调整对象 大陆学者教科书无一例外都有专门研讨 通说观点 调整两类关系 包括 1 劳动关系2 与劳动关系有密切联系的其他关系 二 劳动关系 解说 1 概念史尚宽 劳动关系谓以劳动给付为目的之受雇人与雇佣人之间的关系 劳动关系从来视为私法上债的关系 然劳动关系于债的经济的要素之外 实含有身份的社会的要素 与民法上单纯的债之关系及纯经济关系不同 德 彼 汉瑙 任何私法上的有关非独立 即受指示约束的 劳动的债务关系均视为劳动关系 独立的 不受指示约束的活动不属于劳动关系 我国通说 劳动关系是 职工 劳动者与其所在单位 用人单位 之间 在劳动过程中发生的关系 2 劳动关系界定标准 或特点 1 基本标准 当事人 从内容看 注重劳动过程 而非劳动结果 从双方当事人地位看 在法律上的地位是平等的 但事实上的地位是不平等的 即具有从属性 这是识别劳动关系最基本的标准 关于 从属性 问题 黄越钦先生有详细论述 包括两个方面 人格上从属性 服从营业组织中之工作规则 服从指示 接受检查义务 接受制裁义务 关于 从属性 问题 经济上从属性问题 生产组织体系属于雇主所有生产工具或器械属于雇主所与原料由雇主供应责任与危险由雇主负担 参见黄越钦 劳动法新论 P94 95 2 辅助标准 报酬支付具有特定的规则 如定期性 持续支付性 保障性 团体谈判性等 在风险责任承担方面 雇主负担劳动过程中的责任和危险 并承担经营风险 参阅资料 1 关于确立劳动关系有关事项的通知 劳社部发 2005 12号 2 美国加州法院判定标准 雇员与独立订约人区别 讨论问题 一 基本问题1 劳动关系与雇佣关系2 劳动关系与劳务关系3 劳动关系与事实劳动关系4 劳动关系与劳动合同关系 二 延伸问题 实务中若干特殊问题研讨 外派劳务企业与劳务人员发生的争议是否属于劳动争议 保险代理人与用人单位之间的纠纷是否属于劳动争议 出租汽车司机和出租汽车公司之间的纠纷是否属于劳动争议 已经依法享受社会保险待遇或领取退休金的人员 能否与其他用人单位建立劳动关系 成为劳动合同的主体 对已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金的人员 与用人单位的用人关系应如何认定 劳动合同期满后临近退休年龄的劳动者可否再订立劳动合同 外国人 台湾 香港和澳门居民在中国内地就业的劳动关系应当如何认定 外国企业常驻代表机构 港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员 应当如何处理 目前建筑行业中存在大量的个人承包施工队直接招用人员的情况 应如何认定双方之间的关系 发包组织 总承包者是否应对个人承包经营者招用的劳动者承担连带赔偿责任 不具备合法经营资格的用人单位与其受雇人员之间的关系如何认定 典型案例研讨 1 陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案 最高人民法院公报2000年第1期 2 刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司 罗友敏工伤赔偿案 3 劳动关系类型 可按不同标准划分 略 黄越钦 事实劳动关系间接劳动关系团体劳动关系双重劳动关系借调劳动关系连锁劳动关系试用劳动关系暂时 临时 劳动关系派遣劳动关系等 参阅 劳动法新论 第87页 三 劳动附随关系 特征 1 从内容看 这些关系本身不是劳动关系 但它们有的是劳动关系产生的必要前提 有的是劳动关系产生后随之而产生的关系 有的是劳动关系的直接后果2 从当事人看 这些关系中有一方是劳动关系当事人 另一方必定不是劳动关系当事人 种类1 劳动管理关系2 社会保险关系3 职业介绍关系4 劳动监督检查关系5 劳动争议处理关系 三 劳动法的地位 劳动法是一个独立的法律部门 法学理论认为 能否成为独立的法律部门 主要看其有无独立的调整对象和调整方法 劳动法有独立的调整对象 略 劳动法有独立的调整社会关系的方法此外 劳动法作为独立的法律部门已为大多数国家确认 关于独立的调整社会关系的方法 劳动法对劳动关系调整通过三个层面 1 国家层面 制定劳动基准法2 劳动关系双方团体层面 通过集体协商或谈判达成协议 签订集体合同3 劳动关系双方个别层面 通过协商签订劳动合同 四 劳动法与相邻法律部门的关系 劳动法与宪法劳动法与民商法劳动法与经济法劳动法与社会保障法劳动法与刑法 五 劳动法的目的与功能 一 劳动法的目的史尚宽 劳动法之目的在于劳动人格之完成 劳动人格指 劳动力之完全人格化的状态 而言 即权利客体之劳动力进至权利主体之地位 而劳动力与其所持者的人格完全合一之状态也 参见史尚宽 劳动法原论 第3页 二 劳动法的功能 一 劳动法是以维持市场经济资本制为前提的法 在市场经济中 将劳动当作商品处理的情形仍然难以避免 劳动法存在有特别意义的就是可以抑制劳动商品化 从而建立以劳动者为中心的人本主义法制 二 劳动法是确保劳动者生存以及生活秩序的法 参见 黄越钦 劳动法新论 第18页 我国学者 指大陆 通常讨论劳动法的作用 请参阅若干教材 第三节我国 劳动法 适用范围 一 适用范围概念二 我国 适用范围 一 空间适用范围 第2条规定 在中华人民共和国境内 二 时间适用范围1994年7月5日通过 1995年1月1日起施行 三 对人适用范围 我国立法采用两种方法 界定对人的适用范围 直接列举法 列明具体的适用对象 劳动法 第2条规定 1 在中华人民共和国境内的企业 个体经济组织 雇工在7人以下的个体经济组织 以下统称用人单位 和与之形成劳动关系的劳动者 适用本法 2 国家机关 事业组织 社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者 依照本法执行 主要包括 意见 第3条中的 国家机关 事业组织 社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员 其他通过劳动合同与国家机关 事业组织 社会团体建立劳动关系的劳动者 劳动合同法 扩展到民办非企业单位 3 意见 第2条 中国境内的企业 个体经济组织与劳动者之间 只要形成劳动关系 即劳动者事实上已成为企业 个体经济组织的成员 并为其提供有偿劳动 适用劳动法 4 意见 第3条 实行企业化管理的事业组织的人员 排除法 列明不适用 劳动法 之对象 意见 第4条规定 下列人员不适用 劳动法 1 公务员2 比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员3 农村劳动者 乡镇企业职工和进城务工 经商的农民除外 4 现役军人5 家庭保姆6 意见 第12条规定 在校生利用业余时间勤工助学 不视为就业 未建立劳动关系 可以不签定劳动合同 第四节劳动法发展史 一 世界劳动法发展史二 中国劳动法发展史 一 世界劳动法发展史 劳工法规时期 资本主义发展初期 劳动法萌芽阶段工厂法时期 1802年至20世纪初 劳动法开端专门劳动立法时期 20世纪初至二战结束 劳动法的兴起劳动法的转折时期 二战结束以后至今 二 中国劳动法发展史 一 中华人民共和国建国前 二 建国后1949 1978年1978 1993年1993年至今 我国现行主要劳动法律规范 1 法律主要有 1 劳动法 2 工会法 3 职业教育法 4 职业病防治法 5 安全生产法 6 矿山安全法 7 劳动合同法 8 就业促进法 9 劳动争议调解仲裁法 10 社会保险法 2 行政法规主要有 1 女职工劳动保护特别规定 2 禁止使用童工规定 3 失业保险条例 4 工伤保险条例 5 劳动保障监察条例 6 劳动合同法实施条例 7 职工带薪年休假条例 3 部门规章劳动和社会保障部颁布的配套规章 主要有 1 集体合同规定 2 工资集体协商试行办法 3 企业最低工资规定 4 职工带薪年休假实施办法 4 地方性法规和地方政府规章主要如 1 北京市 规定 2 上海市 条例 3 江苏省 条例 4 广东省 条例 5 司法解释主要有 1 最高人民法院关于审理劳动争议案件有关问题的司法解释 2001年 简称司法解释一 2 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二 2006年 简称司法解释二 3 最高人民法院关于在民事审判工作中适用若干问题的解释 法释 4 最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定 法释 号 5 最高人民法院关于审理劳动争议案件有关问题的司法解释 2010年 简称司法解释三 6 国际劳工公约截至目前 我国已批准了25个国际劳工组织通过的国际劳工公约 例如 1 消除就业和职业歧视公约 2 准予就业最低年龄公约 3 同工同酬公约 参见 人力资源和社会保障部网站 第五节劳动法基本原则 一劳动法基本原则的概念二劳动法基本原则的功能三劳动法基本原则的内容 一劳动法基本原则的概念 一 概念劳动法基本原则是指集中体现劳动法的本质和精神 主导整个劳动法体系 为劳动法调整的劳动关系和其他社会关系所遵循的根本准则 它是劳动法的核心和灵魂 是劳动立法 执法 司法的基本准则 二 特征本质性规范性普遍性稳定性 劳动法基本原则的功能 1 为劳动立法明确方向2 弥补劳动立法具体规定之不足 解决各项劳动法律制度的冲突 3 解释劳动法律 法规 三劳动法基本原则的内容 目前 学界争论较大 观点林立 可概括为 宪法依据说综合反映说学理概括说 从近期的观点看 逐渐成为主流态势 个人观点保护劳动者合法权益原则劳动自由原则三方合作原则 第六节劳动法的渊源和体系 一 劳动法的渊源劳动法的渊源 又称为劳动法的形式 是指作为劳动法的存在形式的各种规范性文件形式 按不同的效力等级划分 我国劳动法的渊源主要有 宪法劳动法律劳动行政规章司法解释地方劳动法规部门规章地方劳动规章国际公约双边条约 二 劳动法的体系 劳动法体系 是指劳动法有哪些内容构成 通常有劳动法理论体系和劳动法立法体系之分 前者是理想体系 后者是现实的立法体系 这两者往往不一致 一 理论体系 理论体系可按不同的标准进行分类 组成不同的体系 如 1 按劳动法律规范的性质分为 实体法