民商法通论(第一讲).doc

民商法通论 中央财经大学非法学专业一.学习本课的意义二.本学期的课程安排 54学时,18周授课教材: 经济法中国注册会计师协会编,中国财经出版社2009年4月三.建议或希望第一讲 法律基础知识第二讲 个人独资企业和合伙企业法律制度第三讲 公司法第四讲 企业破产法第五讲 物权法第六讲 合同法（总则）第七讲 合同法(分则) _转移财产权利的合同第八讲 竞争法律制度 第一讲法律基础知识第一节.法律的一般理论一、法律的概念及特征二、法律规范 三、法律渊源 四、法律体系与法律部门 五、法律关系 六、经济法的基本理论一、法律的概念及特征 经济法是法或法律的一种，在正式讲解经济法之前，我们先从法的整体结构上来了解一些法律的基本问题，以便我们更好地把握经济法在整个法律体系中的地位以及经济法的体系结构。法律的概念：法律是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级意志的规范系统，这一意志内容是由统治阶级物质生活条件决定的，它通过规定人们相互关系中权利、义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。 法实际上体现为强制性、规范性、阶级意志性和物质制约性。法律的特征： 国家制定或认可的行为规范 由国家强制力保证实施的行为规范 规定人们的权利义务行为规范是调整人的行为和社会关系并具有普遍约束力的行为规范 法的作用法的作用分为规范作用和社会作用两种。1、法的规范作用：从形式上来看，这是法对主体行为所具有的指引、评价、教育、预测和强制作用。2、法的社会作用：主要表现为维护统治阶级的阶级统治，执行社会公共事务。二、法律规范1、法律规范的含义：由国家制定或认可，反映国家意志，具体规定权利义务及法律后果的行为准则。 特点：(1)具体规定了法律上的权利和义务及具体法律后果。(2)规定了普遍的行为模式,具有重复适用性及适用的普遍性。(3)法律规范的可操作性较强，确定性程度较高。2、法律规范的结构 三、法律的渊源含义：又称法律的形式，指法律的外部表现形式从现有立法情况来看，经济法的法律渊源主要包括以下几种：宪法经济法律行政法规地方性法规部门规章司法解释有关经济方面的国际条约或协定 四、法律体系和法律部门五、法律关系1、法律关系的概念：根据法律规范产生,以人们之间的权利义务关系形式而表现出来的一种特殊的社会关系。法律关系作为特殊的社会关系，它是发生在人与人之间交往过程中形成的联系。法律关系具有的特征：（1）法律关系是一种意志关系。法律关系产生和实现中，国家意志和法律关系参加者的意志总是相互作用的。（2）法律关系是根据法律规范建立并得到法律保护的社会关系。不是所有的社会关系都属于法律关系，如友谊关系、爱情关系等。（3）法律关系是以权利义务为内容的的社会关系。法律关系使法律规范规定的权利义务具体化。法律规范规定的主体权利义务仅是一种可能性，而法律关系中，主体的权利义务是一种现实的权利义务。当出现法律规范所假定的事实时，具有法律规范所规定的主体的资格，都享有同一类权利并承担同一类的义务，而在法律关系中，主体、权利义务及其所指向的对象都是具体的。c、权利能力和行为能力 权利能力是法律关系主体依法享有权利和承担义务的一种资格。 权利能力分为一般权利能力和特殊权利能力。一般权利能力是主体自出生到死亡时止都能享有的。如人身权、继承权等。特殊权利能力是在特殊条件下才具有，如：选举权和被选举权。法律关系变动的状态：法律规范权利主体法律事实 法律事实的分类：法律事件和法律行为。法律事件分为社会事件和自然事件社会事件是社会关系的根本变革和重大变化，自然事件是一些自然灾害、人的生老病死等。六、经济法的基本理论（一）关于经济法的概念及体系问题 经济法的概念迄今尚无定论和所有的部门法一样， 根据调整不同的社会关系进行分类的。经济法调整的是经济关系，所以能够简单地归纳为： 经济法是调整经济关系的法律规范的总称。 但是实际问题并不如此简单，各派学者在经济法调整什么样的或者多大范围的经济关系上存在明显分歧，导致了经济法定义上的不统一。例如认为经济法调整的是经济管理关系，即行政经济法；认为经济法既调整强制性的经济管理关系，又调整平等的市场经济关系等等。综合上述情况，本教材观点： 经济法是调整国家在经济管理和协调发展经济活动过程中发生的经济关系的法律规范的总称经济法的体系大致这以上几部分：经济组织法经济管理法经济活动法经济法是法律体系中的一个重要的独立的法律部门,是与民法、行政法并列的一个部门法.（二）经济法的本质1.平衡协调法2.社会本位法3.综合.系统调整法4.是公法与私法的融合法 从本质上可得出:经济法具有不同于其他法律部门的性质和属性.经济法立法的宗旨即是追求社会整体利益.其理念是在经济社会化条件下实现公平正义,核心内容就是社会整体经济利益的实现.（三）经济法律关系1.概念:指由经济法律规范规定和调整而形成的权利义务关系2.特征：（）是经济法律规范规定和调整的（）是在经济领域中发生的意志关系（）具有经济内容的权利义务关系（）由国家强制力保证实现3、经济法律关系构成要素（1）经济法律关系主体A.概念:是指在经济管理和协调过程中依法独立享受一定权利和承担一定义务的当事人.B.主体资格1、指当事人参加经济法律关系,享受一定权利和承担一定义务的资格和能力.2、主体资格取得方式 由各级权利机关和行政机关批准成立 由经济组织自身批准成立 提出申请并经核准登记成立 法律.法规直接赋予一定身份而成立经济法主体是经济法所规定经济法主体须具备经济权利能力和行为能力、经济法律关系主体范围A经济管理主体B经济活动主体（2）经济法律关系的内容经济法律关系的内容：经济法律关系主体享有的经济权利和承担的经济义务经济权利：经济法主体在国家协调本国经济运行过程中，依法具有的自己为或不为一定行为的资格。 主要有以下几方面的含义:A.经济法律关系的主体在法定范围依照自己的利益需要,根据自己意志实施一定的经济行为.B.经济法律关系的主体有权依法要求负有义务的人作出或不作出一定的行为,以实现自己的利益.C.经济法律关系主体在其合法权利受得侵害时,有权依法请求国家有关机关给予强制力保护.经济义务：经济法主体在国家协调本国经济运行过程中，依法必须承担的责任。包括以下几方面的含义:1.义务主体必须作出或者不作出一定行为.2.要在法定的范围内进行.3.义务主体不依法履行义务,就应承担相应的法律责任,受到法律制裁.权利与义务相互依存.（3）经济法律关系的客体经济法律关系的客体：经济法律关系主体享有的权利和承担的义务所共同指向的事物。经济法律关系客体的类型有以下几种:经济行为：主体为达到一定目的而进行的经济活动。物：可以为人们控制和支配的、有一定价值的、以物质形态表现出来的物体。智力成果:指人们创造的能够带来经济价值的创造性脑力劳动成果，如专利权、著作权等。4、经济法律关系的发生、变更和消灭(一)经济法律关系的发生、变更和消灭条件第二节 法律行为与代理一.法律行为的概念及特征 法律行为是指以意思表示为要素,设立.变更或终止权利义务的合法行为.特征:1.以意思表示为要素 2.以设立.变更.终止权利义务为目的 3.是一种合法行为注意：民事行为与法律行为的关系民事行为若符合法律的规定，能发生当事人预期的后果，则为民事法律行为；若不符合法律规定，不能发生当事人预期的后果而发生另外的法律后果，则为无效民事行为。二.代理1.概念:指代理人在代理权限内,以被代理人的名义与第三人实施法律行为,由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度.2.特征:(1)代理人以被代理人的名义实施法律行为(2)代理人直接向第三人进行意思表示.(3)代理人在代理权限内独立地为意思表示(4)代理行为的法律效果直接归属于被代理人实例某甲有一电脑要卖，于是将电脑送到一信托商店，委托该商店代卖商店将电脑放在商店内，后以元的价格将该电脑卖给乙，并向乙出具发票王某在外地工作，其父亲死亡王某回家处理完父亲丧事后，因急于上班，就对其姐说，遗产的处理全权委托姐姐办理后来，其姐与其他继承人商量处理遗产时，即代理王某表示放弃继承王某得知没有给他分配遗产时，即主张自己应当继承其他继承人则指出，他已委托其姐代理放弃了继承权李某，周岁，在校生其外祖父去世时，在遗嘱中指明，给李某万元购买一处房屋李某父亲在郊区以李的名义用李某外祖父遗赠给李某的钱买下一处房产3.代理的适用范围适用于民事主体之间设立.变更或终止权利义务的法律行为,也适用于法律行为之外的其他行为.（如申报行为、诉讼行为等）问题：是否所有的民事法律行为都可以代理？不适用代理情况：（1）某些具有人身性质的民事法律行为（如立遗嘱、结婚等）（2）依照法律或者当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为（3）法律规定只有某些民事主体才能代理的行为下列属于代理行为的有( )1.居间行为2.行纪行为3.代人保管物品行为4.保险合同业务员的揽保行为下列可进行代理的行为( )1.遗嘱2.婚姻登记3.收养子女4.签订买卖合同4.代理的种类委托代理法定代理指定代理5.代理权的行使含义:是指代理人在代理权限内实施代理行为.代理权行使的基本要求:(1)积极行使代理权,维护被代理人的利益.(2)不得滥用代理权，合法使用代理权。6、无权代理及其情形无权代理，即是指没有代理权的代理。无权代理的发生原因在于代理人无代理权。无权代理的情形一般包括：（1）没有代理权的代理行为（2）超越代理权的代理行为（3）代理权终止后的代理行为无权代理的特殊情形表见代理表见代理，是指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情形，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理属于广义的无权代理的一种，它会产生与有权代理一样的法律后果。设立表见代理制度，是为保护善意相对人的利益，保障交易安全。例1、某百货公司委托其业务员甲，到某地采购电视机1000台。甲在购买电视机后，见该地录像机很好，就用盖有百货公司公章的空白介绍信和空白合同书，与该地批发录像机的丙公司签订了购买录像机500台的合同。甲回去后向领导汇报，公司领导不同意，指示甲撤销合同，而丙已按合同将货发出，并在货到后即要求百货公司付款。百货公司称并未让甲购买录像机，并已让甲通知了丙不同意购买，双方发生争执。你如何看待甲的行为？请说明理由。例2、某公司甲委托业务员张某到某地采购摩托车100辆，张某在购买摩托车后，发现当地有新型山地自行车。他想购买一批试销，于是张某以公司委托其购买摩托车的介绍信证明自己为甲公司的业务员，与批发山地车的乙公司签订购买100辆山地车的合同。张某回到公司后向公司经理作了说明，经理表示，可以试卖。后乙公司将货送到甲公司，并要求甲付款。甲公司经理称公司并未让张某采购自行车，只同意代卖，双方发生争执诉至法院。张某购买山地车的行为是否有效？为什么？第三节 诉讼时效制度一、诉讼时效概念及特点1、概念：诉讼时效，是指债权请求权在一定期间内不行使就失去国家强制力保护的一项制度。2、特点：（1）债权人不行使权利的事实状态持续了一段期间（2）诉讼时效届满不消灭实体权利。（3）诉讼时效具有强制性二、诉讼时效的种类（1）普通诉讼时效 民法通则：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外。”（2）短期诉讼时效 a.短期诉讼时效，下列诉讼时效为一年： * 身体受伤害请求赔偿的； * 出售质量不合格的商品未声明的； * 延付或拒付租金的； * 寄存财物被丢失或毁损的。 （3）长期诉讼时效 时效期间在两年至二十年之间。主要适用于一些调查取证费时耗力的疑难案件或涉外经济纠纷。合同法：涉外货物买卖合同争议提起诉讼或仲裁的期限为四年。（4）最长诉讼时效 为二十年的诉讼时效。权利人从被侵害之日起，超过二十年，法院不予保护。权利被侵害的起算点是区别于普通诉讼时效的区别之点。前者为权利人知道或应当知道权利被侵害之日起算。三、诉讼时效的中止、中断及延长（1）诉讼时效的中止 是指在诉讼时效进行中，因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间。（2）诉讼时效的中断 在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼期间重新计算。（如提起诉讼，当事人一方提出请求，义务人同意履行义务）（3）诉讼时效的延长 法院认为有理由予以延长。第四节 民事诉讼与仲裁制度解决经济纠纷的几种方式：当事人互相协商由第三方进行调解提交仲裁机构裁决提起诉讼一、民事诉讼（一）民事诉讼的概念民事诉讼是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人参加下，通过审判程序解决民事纠纷的活动。民事诉讼具有公权性、强制性和程序性民事诉讼中遵循当事人诉讼平等原则、法院调解自愿和合法原则、辩论原则、处分原则等。（二）诉讼管辖诉讼管辖是人民法院系统内部各级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民商事纠纷案件的分工和权限。诉讼管辖，主要有级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。1、级别管辖2、地域管辖3、移送管辖4、指定管辖（三）诉讼参加人1、当事人是指因民事权益发生纠纷，以自己的名义参加诉讼，受人民法院裁判约束，与案件审理结果有直接利害关系的公民、法人和其他组织，主要有原告、被告和第三人。 2、诉讼代理人是指根据法律规定或者当事人的委托，代理当事人进行诉讼的人，称为民事诉讼代理人。诉讼代理人分为法定代理人和委托代理人。 3、共同诉讼人 当事人一方或者双方为两人以上的诉讼，称为共同诉讼。 （四）民事诉讼程序 1、第一审程序第一审程序分为普通程序和简易程序两种。普通程序一般包括以下几个阶段： （1）起诉和受理。当事人提起诉讼必须符合下列条件：A.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；B.有明确的被告；C.有具体的诉讼请求和事实、理由；D.属于人民法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖。（2）开庭审理起诉状应当记明下列事项：（一）当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；（二）诉讼请求和所根据的事实与理由；（三）证据和证据来源，证人姓名和住所。简易程序:仅适用于基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件. 2、第二审程序第二审程序是民事诉讼当事人不服地方各级人民法院未生效的第一审判决或裁定，在法定期限内，向上一级人民法院提出上诉，上一级人民法院对案件进行审理所适用的程序。 第二审程序不是诉讼程序的必经阶段，只有在当事人对第一审判决或裁定不服时，才发生第二审程序。 3、再审程序再审程序，是对人民法院已经发生法律效力但有错误的判决或裁定、调解协议予以纠正的一种特殊审判程序。 4、督促程序 督促程序，是运用人民法院的法律权威督促债务人向债权人偿还债务的程序。 5、公示催告程序 公示催告程序，是指人民法院根据申请人的申请，以公示方式告知并催促利害关系人在法定期间内申报权利，如逾期无人申报，则根据申请人的请求作出除权判决的程序。 6、执行程序 执行程序，是人民法院根据已经发生法律效力的判决书、裁定书或其他法律文书的规定，采取法律措施，强制当事人履行义务的程序。 （五）判决与裁定判决，是法院对案件依法审理后对案件实体问题作出的具有法律效力的结论性判定。裁定，是法院在审理案件过程中对有关诉讼程序的事项作出的判定。二者是国家行使审判权的体现，都是依法作出的具有法律效力的判定。二者在解决的问题上，诉讼的阶段上，是否允许上诉问题及上诉期限方面不同。二、仲裁(一)仲裁的概念及特点1仲裁的概念仲裁，是指争议双方或多方当事人依照事先约定或事后达成的书面仲裁协议,共同选定仲裁机构并由仲裁机构对争议依法作出具有约束力裁决的一种活动. 2仲裁的特点（1) 在仲裁过程中当事人可以充分体现意思自治性，即当事人是否采取仲裁方式解决纠纷完全由双方自愿选择。 （2）仲裁的范围必须是当事人之间发生的依法可以仲裁的争议事项。仲裁法第3条规定:婚姻,收养监护扶养继承纠纷和依法应由行政机关处理的行政争议除外. （3）不公开审理除仲裁员、当事人、代理人及证人等相关人员外,仲裁审理不允许其他人旁听,不对外公开,仲裁员有保守仲裁秘密的义务.仲裁当事人要求公开进行的也可公开审理.(4）独立性 是指从仲裁机构的设立到仲裁活动的整个过程，都依法具有独立性。体现为仲裁机构独立于行政机构和其他机构，仲裁机构之间没有隶属关系。（5）一裁终局仲裁机构的仲裁裁决一经作出即发生法律效力，对同一争议，既不允许当事人向仲裁机构再次申请仲裁，也不允许当事人向人民法院起诉。 （6）仲裁裁决与法院判决具有同等法律效力。 （二）仲裁机构1、仲裁机构 仲裁委员会根据我国仲裁法的规定，我国的仲裁机构是依法设立的仲裁委员会。仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。 我国各仲裁委员会不按行政区划层层设立，可以设立在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市及其他需要设立的设区的市。 （三）仲裁协议1仲裁协议的内容（1）请求仲裁的意思表示。 （2）仲裁事项。 （3）选定的仲裁委员会 2仲裁协议的效力（1）排斥起诉权（2）对仲裁机构的效力（3）对法院的约束力3.仲裁协议无效的体现仲裁协议中有下列情形之一，仲裁协议无效：仲裁事项超出法律规定的仲裁范围；订立仲裁协议的主体是无民事行为能力人或限制行为能力人；当事人一方采取胁迫手段订立的仲裁协议。4.仲裁条款的独立性定义:仲裁条款作为主合同的一部分,但其在性质上、效力上均独立于主合同,其效力有独立的确定性,不受主合同变更、解除、无效等情形的影响.表现:(1)性质上的独立 (2)效力上的独立5.当事人对仲裁协议效力有异议时的处理 当事人对仲裁协议有异议时,可请求仲裁委员会作出决定或请求人民法院作出裁决,一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出,可由人民法院裁定.当事人对仲裁协