公开考选副科级干部考试案例分析八.doc

案例分析题1光明无线电厂的行为是否构成侵权? 某市前进无线电厂生产的“红星”牌收录机十分畅销。商标法公布后，无线厂及时进行了注册，获得了该商标的专用权。但是好景不长，1996年8月，该无线厂多次接到顾客投诉，称所购“红星”牌收录机质量低劣，用不了几天就坏了。该厂立即对产品进行质量检验，并未发现质量问题。等对投诉顾客所购的收录机检查之后，发现此种收录机根本不是该厂所生产，只是该收录机的外形和商标相同，致使顾客误认为是该厂产品。经查，这种收音机是本市光明无线电厂所生产的。又经过深入调查，发现光明无线电厂所用商标是一无业游民李某勾结本市华远印刷厂印刷的，由华远印刷厂印好后交给李某，再由李某卖给光明无线电厂，光明无线电厂装配后又委托市家电销售部代为销售。家电经销部原先并不知道是假冒的收录机，后见质量低劣向光明无线电厂询问才知，但见销量挺好，获利颇丰，也就不再追究下去。同时该经销部还勾结市邮局职工周某为此种假冒收录机的邮购提供方便，以此使该伪劣收录机大量流向外地。由于前进无线电厂的产品被假冒，使其蒙受巨大损失，该厂与光明无线电厂多次进行交涉无果，遂向市人民法院以光明无线电厂侵权为由提起诉讼，要求光明无线电厂停止侵权，赔偿因此所受的损失200万元。 现根据以上案情。回答下列问题： (1)本案中，光明无线电厂的行为是否构成侵权?为什么? (2)本案中，李某的行为是否合法?为什么? (3)本案中，华远印刷厂的行为是否构成侵权?为什么? (4)本案中，市家电经销部的行为是否合法?为什么? (5)本案中，周某的行为是否合法?为什么? (6)设市前进无线电厂未向人民法院起诉，而请求市工商行政管理局处理，市工商行政管理局可以采取哪些措施? (7)设光明无线电厂生产的“红星”牌产品是收音机，虽然商标一样，但产品不同，是否构成侵权?为什么? (8)设法院判决各侵权人赔偿无线电厂的损失，该赔偿额应如何计算? 【参考答案】 (1)构成侵权。根据商标法有关规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，是侵犯注册商标专用权的行为。本案中，光明无线电厂未经前进无线电厂的许可，在同一种商品(收录机)上使用与其注册商标相同的商标(红星牌)，因此已构成侵犯注册商标专用权。 (2)不合法。根据商标法有关规定，销售伪造、擅自制造的注册商标标识的，属于侵犯注册商标专用权的行为，因而是违法的。 (3)构成侵权。根据商标法有关规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识的，属侵犯注册商标专用权的行为。 (4)不合法。根据商标法有关规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的是侵犯注册商标专用权的行为。本案中，市家电经销部在得知该收录机为假冒注册商标的商品后，为了谋取非法利益，仍继续销售，侵犯了前进无线电厂的注册商标专用权。 (5)不合法。根据商标法实施细则第41条第3项有关规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，是侵犯注册商标专用权的行为。本案中，周某是已知道家电经销部侵犯他人注册商标专用权，还为其邮售提供方便，侵犯了前进无线电厂的注册商标专用权。 (6)市工商局可采取下列措施： 责令立即停止销售； 收缴并销毁侵权商标标识； 消除现存商品上的侵权商标； 收缴直接专门用于商标侵权的模具、印版和其他作案工具； 对人侵犯注册商标，尚未构成犯罪的，工商行政管理机关可根据情节处以非法经营额5%以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款。 (7)构成侵权。根据商标法的有关规定。未经注册商标所有人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标的行为构成侵权。收录机和收音机是类似商品，同属于家电类商品，因而构成侵权。 (8)根据商标法有关规定，赔偿额为侵权人在侵权期间侵权所获得的利润或被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权为制止侵权行为所支付的合理开支。当以上损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。 案例分析题2该有限责任公司能否有效成立? 某高校A、国有企业B和集体企业C签订合同决定共同投资设立一家生产性的科技发展有限责任公司。其中，A以高新技术成果出资，作价15万元；B以厂房出资，作价20万元；C以现金17万元出资。后C因资金紧张实际出资14万元。 请问： (1)该有限责任公司能否有效成立?为什么? (2)以非货币形式向公司出资，应办理什么手续? (3)C承诺出资17万元，实际出资14万元，应承担什么责任? (4)设立有限责任公司应向什么部门办理登记手续?应提交哪些文件或材料? (5)A的出资是否符合法律规定?为什么? 【参考答案】 (1)该有限责任公司不能有效成立。因为公司法第23条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。以生产经营为主的公司有限责任公司的注册资本不得少于人民币五十万元，实际上A、B、C实际出资共为四十九万，没有达到最低限额，因而该公司不能有效成立。 (2)公司法第24条规定，对作为出资的实物。工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定处理。公司法第25条规定以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当办理其财产权转移手续。题中A、B两人以非货币形式出资，应当办理评估手续和财产权转移手续。 (3)公司法第25条规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定各自所认缴的出资额。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。所以，C承诺出资17万元，实际出资14万元，应承担违约责任。 (4)工商行政管理机关是公司登记机关。合同法第17条规定，设立有限责任公司应当提交下列文件： 公司董事长签署的设立登记的申请书； 全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明； 公司章程； 具有法定资格的验资机构出具的验资证明； 股东的法人资格证明或者自然人的身份证明； 载明公司董事、监事、经理的姓名住所的文件以及有关选派、选举或者聘用的证明； 公司法定代表人任职文件和身份证明； 企业名称预先核准证明； 公司住所证明。 (5)公司法规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有例外规定的除外。A的出资因为超过了这一比例，故是不符合法律规定的。 案例分析题3丁某是否应对企业欠王某一万元贷款承担责任? 1998年10月，甲、乙、丙三人各投资2万元开办了一修理厂，合同约定由三人共同管理企业、平均分配利润和承担亏损。1999年12月，丁某在全体合伙人同意的情况下入伙，权利义务适用以前规定，此时，企业已欠王某1万元货款。2000年3月甲私自以合伙企业的名义为其朋友刘某贷款提供担保，银行对此并不知。2001年4月，由于经营不善，合伙企业宣告解散，又负债2万元，其中欠张某8000元，欠胡某12000元。 根据合伙企业法回答下列问题： (1)丁某是否应对企业欠王某1万元货款承担责任?为什么? (2)甲以合伙企业名义为刘某贷款提供担保的行为是否合法?为什么? (3)若刘某到期不能偿还贷款，银行是否有权要求合伙企业承担担保责任?为什么? (4)若其他合伙人在得知甲某私自提供担保后一致同意决议将其除名，该决议是否合法?为什么? (5)若债权人胡某2006年6月才向原合伙人主张债权，原合伙人是否应承担偿债责任?为什么? 【参考答案】 (1)应承担责任。合伙企业法第45条第2款规定：“入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。” (2)不合法。根据合伙企业法第31条的有关规定，以合伙企业名义为他人提供担保必须经全体合伙人同意。本案中，甲未经其他合伙人的同意为其朋友刘某贷款提供担保，违反了法律规定。 (3)有权。合伙企业法第38条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”本案中，银行作为不知情的善意第三人应取得担保权利。 (4)合法。根据合伙企业法第50条的有关规定，合伙人因故意或者执行合伙企业业务有不正当行为的，经其他合伙人一致同意，可以决定将其除名。 (5)不承担。合伙企业法第63条规定。本案中，合伙企业的债权人胡某在合伙企业解散的5年后才向原合伙人主张债权，该债权已消灭。 案例分析题4该合伙企业是否已经成立? 朱某与甲、乙两人商议合伙开办一小食品加工厂，三人商定各出资2万元。并订立了书面协议。经过筹备，发现资金仍然不够，朱某于是动员胞弟朱丙支持他们2万元。朱丙表示出资可以，但要参加合伙的盈余分配。经朱某与甲、乙两合伙人商议，对朱丙参与盈余分配表示同意，但约定朱丙不得参与合伙的经营活动。小食品加工厂成立半年后，朱丙从侧面了解到了该厂经营情况不景气，就以结婚缺钱为由，要求抽回他的2万元。朱某不答应。某日，朱某外出，朱丙遂找到甲、乙两位合伙人，以同样理由要求还钱并声称朱某已经同意，碍于朱某与朱丙的关系，两合伙人便将该小食品加工厂当时仅有的12000元现金交给了朱丙。朱某回来后对此表示十分不满。又过3个月，朱丙又到小食品加工厂催还剩下的8000元时，朱某告知朱丙，小食品加工厂现已累计亏损32000元(有账可查)，朱丙的8000元应当用来还债，不予归还。且小食品加工厂的债权人正在追讨之中。请问： (1)朱某找其胞弟朱丙支持他们时，该合伙企业是否已经成立?为什么? (2)朱丙的出资行为能否视为新加入合伙企业?为什么? (3)对朱丙抽走12000元的行为应如何认定?他是否有权再要求抽回剩下的8000元?请分别简述其理由。 (4)朱丙对小食品加工厂的债务承担什么责任?为什么? 【参考答案】 (1)还没有成立。虽然朱某与甲、乙已经订立了书面合伙协议，但还未向企业登记机关申请登记并取得营业执照。合伙企业法第17条规定，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。 (2)不能视为新加入合伙。因为当时合伙企业并未成立，朱丙的行为仍为设立合伙企业的行为。 (3)朱丙抽回出资的行为视为退伙。因为朱某对此行为，事后并未表示反对，视为同意其退伙。朱丙有权要求抽回剩下的8000元出资。合伙企业法规定，合伙人退伙时，其他合伙人应当退还退伙人的出资。 (4)朱丙对小食品加工厂的债务承担连带清偿责任，朱丙退伙时，合伙企业的财产状况未进行结算，朱丙对退伙时和退伙后企业的债务仍要承担连带清偿责任。案例分析题5未成年的民事责任由谁承担? 我有个儿子，今年8岁，非常淘气。今年夏季的一天，我儿子在村民孟某的瓜田里捉蚂蚱。村民齐某恰好路过此地，他对我儿子说：“你有劲吗?我看你能砸烂多少西瓜”。我儿子听了他的话后，拿起一块石头把孟某的西瓜砸烂了100多个，价值200余元。事后，孟某多次到我家要求赔偿，还说：“儿子砸坏了别人的东西，父亲应当承担责任。” 请问：我应承担责任吗? 【参考答案】 你儿子今年8岁，按照民法通则，不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人。按照最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第148条第2款规定：齐某教唆你儿子侵害他人的财产，应当照价赔偿，而你不应当承担任何责任。但是，如果你没有证据说明齐某有教唆行为，则损失只能由你这个法定监护人来赔偿。 案例分析题6代理人和被代理人都负连带责任是否正确? D市某汽车修配厂私自拼装一辆汽车，欲将其出售，但惧怕该行为被发现，便委托D市郊区农民张某代为推销，答应事成后给一笔数目可观的好处费。张某隐瞒汽车真相，与G市郊区农民王某签订了买卖汽车合同，并收取人民币35000元。王某接到汽车后，发现该车是私自组装的，便向D市某汽车修配厂提出退货还款要求，即被汽车修配厂拒绝。王某便向法院起诉。经法院调查，认为此汽车确为某汽车修配厂私自组装。两被告欺骗原告，属于违法行为。故依法判决：原告和被告签订的买卖汽车合同无效。收缴某汽车修配厂私自组装的汽车。被告退回原告货款35000元及其利息。被告张某与被告某汽车修配厂负连带责任。 问：本案代理人与被代理人负连带责任是否正确？ 【参考答案】 民法通则规定：“代理人知道被委托的事项违法仍然进行代理活动的，由被代理人和代理人负连带责任”。被告某汽车修配厂未经报主管部门批准和中国汽车工业联合会鉴定、批准、检验合格、开具准予生产的证明，也未经交通管理部门核发牌照，未经工商行政管理机关登记注册、核发经营汽车的营业执照，私自组装汽车并出售，违反了工商行政管理法规。被告张某明知该汽车是私自组装，属违法商品，仍然代其出售，也是错误的。因此，人民法院判令代理人张某与被代理人某汽车修配厂负连带责任是正确的。 案例分析题7法院的判决是否合理? 2001年5月20日上午，有一头牛跑到某乡食品站院内吃白菜，黄某将牛圈上，待失主认领。次日上午，有人到食品站串门，认出被圈的牛是王某和孙某合买的，即捎信给二人。当晚，二人来食品站牵牛，指责黄某不该将牛圈上，双方发生争吵，王某将黄某拖出院外，进行殴打，孙某也参与殴打，把黄某打成脑震荡，经住院治疗，医疗费和误工损失2800元，黄某要求王某和孙某赔偿，遭到拒绝，黄某诉至法院，法院审理后认为，被告的牛跑到乡食品站吃白菜，原告将牛圈上，且通知牵回，并无不当；被告无理取闹，共同殴打原告致伤，这是违法行为，除批评教育，向原告赔礼道歉外，应赔偿原告经济损失。因调解未成，法院即根据民法通则有关规定，判决如下：被告王某、孙某赔偿原告损失2800元。其中孙某承担800元，由于孙当时无力支付，先由王某代孙垫付，然后再由孙某偿还王某。法院的判决是否合理？ 【参考答案】 民法通则规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。确定共同损害，必须具备两个条件：一是损害事实由两人或两人以上共同造成；二是共同侵权人都有过错。所谓连带责任，指共同侵权人都有义务赔偿受害人的全部损失；履行赔偿义务的人，有权要求承担连带责任的义务偿付应当承担的份额。本案二被告共同致伤原告，主观上都有过错。依照民法通则的有关规定，原告有权向任何被告请求赔偿全部经济损失。鉴于被告王某侵害情节较重，经济情况较好，故赔偿原告损失2000元，被告孙某侵害情节较轻，一时无力支付原告损失80元赔偿费，先由王某代孙某垫付，然后由孙偿还王。这样判处，有 效保护了受害人原告的合法权益。 案例分析题8杜前的担保义务是否解除? 农民杜海以做药材生意为由向其表哥江涛借3万元钱，江涛为了保险起见，提出让杜海找个保人，杜海找了同村村民杜前作保人，江涛与杜海于1991年3月10日签订了书面合同，合同中写明还款期限1年，到期不还由杜前代还，杜向前在合同上签了字，江涛当即将3万元钱交给了杜海，杜海用借来的钱买了一辆旧卡车，其余的钱都用吃、喝、嫖、赌，杜前见他不好好做生意，就提出不愿再为杜海担保，杜海表示同意，并于1991年12月5日达成解除担保的协议。还款期限到了，江涛正准备找杜海还钱时，听说杜海出了车祸，车毁人亡。江涛就要求杜海的妻子承担其夫生前债务，其妻拒绝承担，她说：“杜海借钱的事我根本就不知道，他平时从不给家里钱，有时还从家里拿钱。”于是江涛找杜前，要求杜前替杜海还钱，杜前说他早已与杜海达成解除担保的协议，并将协议书拿给江涛看。江涛无奈，只得向法院起诉，要求杜前承担保证责任。经法院调查，杜海买的旧卡车已被撞毁。杜海有两个未成年的子女，其家庭共有财产主要有5间瓦房价值5000元。请问： (1)杜前的担保义务有无解除?为什么? (2)本案如何处理? 【参考答案】 (1)杜前的担保没有解除。因为保证合同是由保证人和主合同的债权人签订的，不是保证人与被保证人签订的，所以保证人与被保证人达成解除担保的协议并不能发生解除保证合同的效力，原保证合同仍然有效，杜前仍应按合同规定，在杜海不能还债时，代替杜海履行还债义务。 (2)杜海所欠债务属于个人债务，应有其个人财产承担，他妻子没有替他还债的义务，因为他是以自己的名义借款，借款并未用于家庭生活，其个人财产两间瓦房，价值2500元，不足以清偿债务，所剩余债务由杜前代为清偿。 案例分析题9彩电的所有权是否已经转移? 1988年8月，张某委托邻居刘某为其买一台彩电，刘某又将此事委托给好友蒋某。蒋某托人打听到徐某有一台彩电欲出售，蒋某与徐某取得联系，约好到徐某家看电视机。经试看，双方商定成交价1700元，先交700元，待试看10天无问题后即付另1000元。蒋某交给徐某700元后，即将彩电取走。蒋某将彩电交给刘某，刘某将700元钱给了蒋某。刘某将彩电交给张某，并告诉张某：“这台彩电是我委托蒋某买，我先给你垫上了700元，如果试看10天无问题再付另1000元。”张某说：“谢谢你了，我现手头没那么多钱，我先给你500元，另200元下次一起给。”刘某说：没关系。张某试看七天电视出了故障，张某告诉刘某要求将彩电退掉，刘即转告了蒋某，当蒋某找到徐某时，徐某却称电视机已交，买卖已成立，他不仅拒绝收机退款，反而要求蒋某交另1000元。刘某得知徐某拒绝退款后，就要求张某还他200元。 张某以刘某擅自委托为由拒绝还款。在交涉毫无结果的情况下，张某诉到法院。要求徐某退款，法院受理此案后，委托有关部门对彩电进行鉴定，结论是该机相当陈旧并且已经报废，属自然损坏。 请问： (1)该彩电的所有权是否已经转移?为什么? (2)本案如何处理? 【参考答案】 (1)该彩电的所有权并未转移。蒋某与徐某在签订买卖合同时，双方约定，试看10天无问题后，才交另1000元，这也就是说，虽然彩电已经交付，但是双方约定财产所有权转移是附条件的，该条件就是“试看10天无问题”。根据最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第84条的规定：财产已经交付，但当事约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。本案中，张某试看7天电视就出问题，所附条件未成就，所有权就未转移，因此，徐某应将700元钱返还给张某，张某也应将彩电退还给徐某。 (2)刘某的转委托是有效的，因此，刘某将张某委托其代买彩电一事转托给蒋某，虽然事先未征得张某同意，但是，当刘某将彩电交给张某并告诉张某转委托蒋某代办后，张某未表示异议，而且还交了500元钱，张某的行为足以表明他对刘某的转委托行为已经默认。 (3)徐某应将700元返还给张某，张某应将彩电退还给徐某，张某应返还刘某垫付的200元钱。案例分析题10何某可以以作者身份署名吗?吴某、胡某、何某是一个教研室的教师。吴、胡二人合写一本民主思想史的教材，共6章，两人约定每人写3章，各章独立构成一个专题。两人经过半年时间写完。何某帮忙进行校对，发现吴