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合同法教案第一章 合 同 法 概 述 第一节 合同概述 一、合同的概念及特征 （一）合同的概念 合同是指当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（二）合同的特征 1合同是当事人之间在自由平等基础上所达成的协议。 2合同是双方法律行为。合同是一种协议3合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同以确立民事权利义务关系为目的。4合同的主体是自然人、法人、其他组织。二、合同的分类 （一）双务合同和单务合同 （二）有偿合同和无偿合同 （三）诺成合同和实践合同 （四）要式合同和不要式合同 （五）有名合同和无名合同 （六）主合同和从合同（七）预约合同和本合同（八）利己合同和利他合同 三、合同关系 （一）合同关系的主体 合同关系的主体又称为合同的当事人，是指在合同关系中享有权利和承担义务的人。（二）合同关系的内容 合同关系的内容是指债权人的权利和债务人的义务，即合同债权与合同债务。（三）合同关系的客体 合同关系的客体是指合同关系中债权与债务所共同指向的对象。 第二节 合同法的概念和地位 一、合同法的概念和特征 （一）合同法的概念 合同法是调整平等主体之间设立、变更、终止财产权利义务的合同关系的法律规范的总称。（二）合同法的特征 二、合同法的法律地位 合同法的法律地位即合同法在一国法律体系中的地位。在我国，民法是一个独立的法律部门，合同法属于民法的一个组成部分。因此，合同法的法律地位就涉及到合同法与民法中的其他组成部分之间的关系。 （一）合同法与债权法 （二）合同法与物权法 （三）合同法与侵权行为法 （四）合同法与知识产权法 三、合同法的适用范围 合同法是调整平等主体之间设立、变更、终止财产权利义务的合同关系的法律规范，是以财产为调整对象的，不涉及人身关系。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法。 第三节 合同法的功能 一、保护合同当事人的合法权益 二、维护市场交易秩序 三、为合同当事人提供行为规则 第四节 合同法的历史发展 一、古代合同法 二、近代合同法 三、现代合同法 四、中国合同法 （一）合同法的初创阶段 （二）合同法的“三足鼎立”阶段 （三）统一合同法的起草和制定阶段 第五节 合同法的基本原则 一、合同自由原则 （一）合同自由原则的概念（二）合同自由原则的内容 1确认当事人的合法的合意具有优先于法定的任意性规范适用的效力。 2尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由。 （三）合同自由原则的限制 二、诚实信用原则 （一）诚实信用原则的概念 诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。（二）诚实信用原则的内容1 在订立合同阶段2 在合同订立后至履行前3 在合同履行阶段4 在合同的变更和解除方面5在合同的终止方面 三、合法原则1 合法原则要求当事人在订约和履约中必须遵守法律和行政法规；2 在合同订立，当事人必须依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同；3当事人必须遵守社会公德。 四、合同效益原则（鼓励交易原则） （一）合同效益原则的概念 （二）合同效益原则的内容1 缩小了无效合同的范围；2 严格区分了合同的无效和可撤销；3 严格区分了无效和效力待定的合同；4 严格区分了合同的成立和合同生效；5 合同订立制度充分体现了鼓励交易原则；6 合同法将合同的形式作为证明合同存在的标准；7 合同法明确规定了合同的解释制度；8合同法严格限制了违约解除的条件。 第二章 合 同 的 订 立 第一节 合同订立概述 一、合同订立的概念 合同的订立就是缔约人达成这种协议的过程，即缔约人相互为意思表示并达成协议的状态。二、合同成立的作用 （一）合同的成立旨在解决合同是否存在的问题 （二）合同的成立是认定合同效力的前提条件 （三）合同的成立是区分合同责任和缔约过失责任的标志 三、合同成立的条件 （一）存在两个以上订约人 （二）订约人须为意思表示且须各意思表示一致第二节 合同订立的一般程序 一、要约 （一）要约的概念和条件 要约是指订约人一方以订立合同为目的，向对方所作出的意思表示。 作为要约的意思表示应当符合下列条件： 1要约必须是以订立合同为目的的意思表示。 2要约必须是特定人的意思表示。 3要约必须是向受约人发出的意思表示。 4要约的内容具体确定。（二）要约与要约邀请的区分标准 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招股说明书、商品广告等为要约邀请。 一般而言，区分要约与要约邀请可以根据以下标准进行：一是法律的规定；二是交易习惯；三是当事人的提议内容；四是当事人的意愿。（三）要约的生效要约到达受要约人时生效。（四）要约的撤回与撤销 所谓要约的撤回，是指在要约人发出要约后，于要约生效前，宣告取消要约。可见，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 所谓要约的撤销，是指在要约生效后，使要约归于消灭的行为。因此，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。（五）要约的失效要约的失效是指要约丧失法律拘束力。失效的原因有：（1） 拒绝要约的通知到达要约人；（2） 要约人依法撤销要约；（3） 承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。二、承诺（一）承诺的概念和条件 承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺必须具备下列条件： 1承诺必须由受要约人向要约人作出。 2承诺的内容必须与要约的内容相一致。 3承诺必须在要约的有效期内作出。（二）承诺的方式承诺原则上采用通知的方式，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。（三）承诺的生效 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺行为时生效。承诺的法律效力（四）承诺的撤回和迟延 1承诺的撤回。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达。 2承诺的迟延。承诺的迟延是指承诺在承诺期届满后到达要约人。根据合同法的规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约；而对于意外迟延承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。第三节 合同内容和形式 一、合同的内容 （一）合同条款的种类（二）合同的提示条款 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或姓名和住所；（2）标的；（3）数量和质量；（4）价款或酬金；（5）履行期限、地点和方式；（6）违约责任；（7）解决争议的方法。（三）格式条款1格式条款的概念格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。2合同法对格式条款的规则（1）规定了提供方的一般义务，确立了保护相对人的原则（2）规定了格式条款无效的情形（3）确立了格式条款的解释规则二、合同的形式 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。订立合同一般宜采用书面形式。合同法第十条第二款规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” 第四节 合同成立的时间和地点 一、合同成立的时间 （一）合同自承诺生效时成立 （二）合同书形式的合同成立时间采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。（三）确认书的合同成立时间 -当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。（四）实际履行与合同成立应当采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。二、合同成立的地点 （一）承诺生效的地点为合同成立的地点 （二）当事人采取合同书、确认书形式订立合同的，双方签字或盖章的地点为合同成立的地点第五节 缔约过失责任一、 缔约过失责任的概念缔约过失责任是指缔约一方当事人，违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失时所应承担的民事赔偿责任。二、缔约过失责任的理论基础（一）侵权行为说 （二）法律行为说 （三）法律规定说 （四）诚实信用说 三、缔约过失责任与其他责任的区别 （一）缔约过失责任与违约责任的区别 （二）缔约过失责任与侵权责任的区别四、缔约过失责任的成立条件（一） 缔约一方违反先合同义务（二） 缔约相对人受有损失 五、缔约过失责任的主要类型 （一）假借订立合同，恶意进行磋商 （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 （三）其他违背诚实信用原则的行为 第三章 合同的效力 第一节 合同效力概述 一、合同效力的概念 合同的效力有广义和狭义之分。狭义的合同效力是指依法成立的合同所具有的法律约束力。广义的合同效力是指已经成立的合同所发生的法律后果。根据合同法的规定，从效力角度可以将合同划分为有效合同、无效合同、效力待定合同和可变更、可撤销的合同四大类。二、合同的效力和合同成立的区别1 两者的概念和性质不同；2 两者的要件不同；3区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷。 三、合同效力的内容 （一）合同在当事人间的效力 （二）合同对第三人的效力 第二节 合同生效要件 一、合同生效要件的含义 二、合同生效的要件 （一）行为人具有相应的民事行为能力 （二）意思表示真实 （三）不违反法律或者社会公共利益 第三节 附条件和附期限合同的法律效力 一、附条件合同的法律效力 （一）附条件合同的概念 附条件合同是指当事人在合同中约定一定条件用以限制合同法律效力的合同。（二）条件的含义与特征（三）条件的成就与不成就 （四）生效条件与解除条件 二、附期限合同的法律效力 （一）附期限合同的含义附期限合同是指当事人双方以将来确定发生的事实来限制合同效力的合同。（二）生效期限与终止期限 第四节 无效合同 一、无效合同的概念及特征 无效合同又称绝对无效合同，是指自始就确定的当然的绝对不能发生法律效力的合同。无效合同具有以下特征： 第一、无效合同是自始就不发生效力的合同； 第二、无效合同是确定的不发生效力的合同； 第三、无效合同是当然的绝对不能发生效力的合同。 二、无效合同的种类 （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的 （三）以合法形式掩盖非法目的 （四）损害社会公共利益 （五）违反法律、行政法规的强制性规定 三、合同中的无效免责条款 （一）造成对方人身伤害的免则条款 （二）因故意或重大过失造成对方财产损害的免责条款（三）格式条款具有以上情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 第五节 可撤销合同 一、可撤销合同的概念及特征 可撤销合同又称为可变更、可撤销的合同，是指因意思表示有缺陷，当事人一方享有撤销权，可行使撤销权对已经成立的合同予以变更或撤销的合同。 可撤销合同具有以下特点： 第一，可撤销合同在被撤销前是有效的，只有在被撤销后才是自始无效的； 第二，可撤销合同的发生事由是因当事人的意思表示有缺陷； 第三，可撤销合同是只有有撤销权的当事人可主张无效的合同。 二、可撤销合同的种类 （一）因重大误解订立的合同 （二）在订立合同时显失公平的合同 （三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 三、可撤销合同的撤销权的行使 （一）撤销权的行使方式 如果撤销权人向对方作出撤销的意思表示，而对方未表示异议，则可以直接发生撤销合同的后果；如果对撤销问题，双方发生争议，则必须提起诉讼或仲裁，要求法院或仲裁机构予以裁决。 （二）撤销权行使的期限 具有撤销权的当事人至知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。 第六节 效力待定合同 一、效力待定合同的概念效力待定合同是指合同虽已成立，但其效力能否发生处于不确定状态，尚待有形成权的第三人同意或者拒绝来确定的合同。 二、效力待定合同的种类 （一）限制民事行为能力人订立的合同 （二）无权代理人代订的合同 （三）无权处分合同 三、不属于效力待定合同的两种特殊情形 （一）表见代理 （二）超越代表权订立的合同第七节 无效合同或被撤销合同的法律后果 一、无效合同或被撤销合同不具有履行效力无效合同自始不能发生法律效力，被撤销的合同也自合同成立时起就不具有法律效力。因此，合同被确认无效或被撤销后，合同未履行的，不得履行；正在履行的，应当立即停止履行；已经履行的，合同所涉及的财产依下列规则处理：第一、返还财产。第二、赔偿损失。第三、收归国家所有或返还集体、第三人。 二、部分无效不影响其他部分效力的，其他部分可以有效 三、合同中独立的解决合同争议方法的条款有效 第一节 合同履行概述 一、合同履行的概念 合同的履行就是债务人按照合同的约定或法律的规定，全面地、正确地履行自己所承担的义务。 二、合同履行的特征 （一）合同的履行是合同的基本法律效力 （二）合同的履行是债务人所为的特定行为 （三）合同的履行是给付行为与给付结果的统一 （四）合同的履行是合同消灭的一种原因 第二节 合同履行的原则 一、实际履行原则 （一）实际履行原则的概念实际履行原则是指当事人应当按照合同的标的履行合同义务。（二）实际履行原则的例外情况 实际履行原则的适用并不是绝对的，在下列情况下，当事人也可以不实际履行，而用其他方法加以代替：一是法律上或事实上不能履行；二是债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；三是债权人在合理期限内未要求履行。 二、适当履行原则 （一）适当履行原则的概念 适当履行原则又称为全面履行原则，是指当事人应当按照合同的约定或者法律的规定全面、适当地履行合同。 （二）适当履行原则的内容 三、协作履行原则 （一）协作履行原则的概念 协作履行原则是指合同双方当事人不仅应履行自己的义务，而且还应协助对方履行义务。 （二）协作履行原则的内容 四、经济合理原则 （一）经济合理原则的概念 经济合理原则是指在合同履行过程中，合同的双方当事人应讲求经济效益，维护对方的利益。 （二）经济合理原则的内容 第三节 合同履行的规则 一、合同内容约定不明确时的履行规则 合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果仍不能确定的，则按照以下规定履行： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有上述标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可随时履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 二、执行政府定价或者政府指导价合同的履行规则 执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。 三、合同履行涉及第三人时的规则（一）向第三人履行当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未履行债务或履行债务不符合约定的，应由债务人向债权人承担违约责任。（二）由第三人履行 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人未履行债务或履行债务不符合约定的，应由债务人向债权人承担违约责任。 第四节 双务合同履行中的抗辩权 一、同时履行抗辩权 （一）同时履行抗辩权的概念 同时履行抗辩权是指当事人互负债务且没有先后履行顺序，一方当事人在他方未为对待给付前，拒绝履行自己的合同义务的权利。 （二）同时履行抗辩权的成立条件 1当事人须因同一双务合同而互负义务。 2当事人双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期。 3对方当事人未履行债务或未按约定履行债务。 4对方当事人的对待履行是可能履行的。（三）同时履行抗辩权的效力 二、先履行抗辩权 （一）先履行抗辩权的概念 先履行抗辩权是指在双务合同中应当先履行的一方当事人没有履行合同义务的，后履行一方当事人拒绝履行自己的合同义务的权利。 （二）先履行抗辩权的成立条件 1当事人因同一双务合同而互负义务。 2当事人一方须有先履行的义务。 3先履行一方到期未履行债务或未按约定履行债务。 （三）先履行抗辩权的效力 三、不安抗辩权 （一）不安抗辩权的概念 不安抗辩权权是指在双务合同中，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，中止履行自己债务的权利。 （二）不安抗辩权的成立条件 1当事人须因双务合同互负债务。 2当事人一方须有先履行的义务且已届履行期。 3后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。 4后履行义务一方没有对待给付或未提供担保。 （三）不安抗辩权的效力 不安抗辩权的主要效力在于中止合同，先履行一方有权中止履行，但应即使通知对方。对方提供担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的，中止履行的一方可以解除合同。第五节 合同的保全 一、合同保全的概念和意义 合同的保全是指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对合同关系之外的第三人所采取的保护债权的一种法律措施，包括代位权和撤销权。 二、债权人代位权 （一）债权人代位权的概念 债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的到期债权而害及债权人的债权实现时，债权人为了保全自己的债权，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。 （二）债权人代位权的成立条件 1债权人对债务人的债权合法。 2债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。 3债务人的债权已到期。 4债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。当债务人怠于行使其权利而危及债权人利益时债权人为保障债权，可以自己的名义代位行使债务人权利的权利。 （三）债权人代位权行使注意的问题1行使方式向法院提起诉讼的方式行使2行使主体债权人 3行使范围以债权人的债权为限 4行使的必要费用由债务人负担（四）债权人代位权行使的效力 1对债务人的效力。 2对第三人的效力。 3对债权人的效力。代位权诉讼的成立将使债权人获得来自次债务人的清偿。三、债权人撤销权 （一）债权人撤销权的概念 债权人撤销权是指当债务人实施减少其财产的行为而害及债权人的债权实现时，债权人为保全自己的债权，得请求法院予以撤销的权利。 （二）债权人撤销权的成立条件1债务人实施了一定的处分其财产或者权利的行为。 2债务人实施的处分行为须发生于债成立之时或之后。 3债务人的处分行为会对债权人造成损害。 4债务人和受让人主观上有恶意或过错。如果是无偿处分行为，则不以受让人主观上是否有恶意或过错为要件。（三）债权人撤销权的行使期间撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。（四）债权人撤销权行使的效力 1对债务人的效力。 2对第三人的效力。 3对债权人的效力。债权人就行使撤销权的结果无优先受偿权。 第六节 情势变更制度 一、情势变更的概念 情势变更是指在合同有效成立后，因不可归则于当事人的事由致使合同赖以存在的基础或环境发生了异常变化，继续履行合同将对一方当事人产生显示公平结果时，当事人可以请求变更或解除合同的制度。 二、情势变更的理论基础 关于情势变更的理论基础，理论上存在不同的主张。主要有以下几种观点：（一） 约款说 （二）法律行为基础说 （三）法律制度说 （四）诚信原则说 三、情势变更的适用条件 （一）从客观上看，在合同订立后至履行完毕前，客观情势须发生了异常变化 （二）从主观上看，客观情势的变化须不可归责于当事人且当事人不可预见 （三）从结果上看，客观情势的变化导致履行合同将会显示公平 四、情势变更的效力 （一）变更合同 （二）解除合同第五章 合同的担保 第一节 合同担保概述 一、合同担保的概念和特征 合同担保是指为保障合同履行而设定的以第三人的信用或者以特定财产确保合同债权实现的制度。 合同担保具有以下特征： （一）合同担保一般是由当事人自愿设定的 （二）合同担保一般是由当事人通过合同方式设定的 （三）合同担保是对合同效力的一种补充和加强 二、合同担保的种类 （一）典型担保与非典型担保 （二）约定担保与法定担保 （三）人的担保与物的担保 第二节 保 证 一、保证的概念和特征（一）保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 （二）保证人的资格 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 1国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 2学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 3企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。二、保证方式（一）连带责任保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带保证责任具有从属性，但不具有补充性。（二）一般保证当事人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务时，保证人承担保证责任的，为一般保证。 三、保证合同保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 四、保证责任的范围 保证责任的范围亦即保证担保的范围，是指保证人承担保证责任的范围。 保证担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。五、保证期间 1一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 2连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 3保证人依法就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。 六、保证责任的承担和免除在保证期间内，债务人不能履行债务时，保证人应在保证范围内承担保证责任。保证责任承担后，有权向债务人追偿。在下列情形下，保证人的保证责任免除或消灭： （一）债务人转让债务未经保证人同意 （二）主合同变更未经保证人同意的 （三）保证期间届满而债权人未为请求 （四）债权人放弃物的担保 （五）主债务消灭或者保证合同终止 七、最高额保证 最高额保证是保证人与债权人协议于最高额的限度内就一定期间连续发生的债权提供的保证担保。 八、共同保证 共同保证是指数个保证人共同担保同一债务的履行的保证。同一债务有数个保证人的，保证人应当按照保证合同约定的份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。 第三节 定 金一、定金的概念和种类定金是当事人一方于合同未履行前，为了证明合同的成立和保证合同的履行，在应支付的规定数额内，预先支付一定金额的款项作为债权的担保。定金可分为以下几种：1 立约定金。 2成约定金。 3证约定金。 4违约定金。 5解约定金。 二、定金与预付款 定金具有价金的预先给付性，但不同于预付款。两者的差别主要在于： 1作用不同。 2适用对象不同。 3法律后果不同。 三、定金罚则给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求对方返还定金；接受定金的一方不履行约定义务时，应双倍返还定金。四、定金合同 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。 五、定金的效力（一） 证约效力 （二）预先给付的效力 （三）担保效力 第四节 抵 押 一、抵押的概念和抵押物的范围 （一）抵押的概念 抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有而将该财产作为债权担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 （二）抵押物的范围1可以抵押的财产：（1）抵押人所有的或依法有权处分的机器、交通工具； （2）国有土地使用权；（3）房屋或其他地上定作物； （4）依法承包并经发包方同意抵押的荒地的土地使用权。2不得抵押的财产：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权。但依法可以抵押的除外，如乡村企业厂房占用的土地使用权，依法可以与地上厂房同时抵押；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。二、抵押合同和抵押物登记（一）抵押合同抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。 （二）抵押物的登记 1当事人以下列财产进行抵押的，应当办理抵押物登记：土地使用权、城市房地产或乡（镇）村企业的厂房，林木、航空器、船舶、车辆以及企业的设备和其他动产抵押的，应向法定部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 2.以其他财产抵押的，当事人可自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。三、抵押担保的范围 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人另有约定的，可以按照约定。 四、抵押担保的效力抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。 抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。 （一）抵押人对抵押物的处分受到限制 （二）抵押权人有权保全抵押权 （三）抵押权人有抵押物孳息的收取权 （四）抵押权人对抵押权的处分 五、抵押担保的实现当债务人在债务履行期届满而没有履行债务时，抵押权人就可以行使抵押权，将抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照第（1）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。 六、特别抵押 （一）最高额抵押 （二）共同抵押 （三）财团抵押 第五节 质 押 一、质押概述（一）质押的概念质押是指债务人或者第三人转移其财产的占有给债权人以供作债权担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以出质财产的价值优先受偿。质押可分为动产质押和权利质押。 （二）质押与抵押的区别 二、动产质押 （一）动产质押的概念 动产质押是指债务人或者第三人移交动产的占有给债权人以作为债权担保的行为。 （二）质权人的权利和义务 三、权利质押 （一）权利质押的概念 权利质押是指以所有权、用益物权以外的财产权利为质押财产用以担保债权的行为。 （二）权利质押的范围下列财产权利可以质押：1 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；2 依法可以转让的股份、股票；3 依法可以转让的商标专用权，专利权，著作权中的财产权；4依法可以质押的其他权利。 （三）质押合同的生效质押合同自质物移交于质权人占有时或权利凭证交付之日起生效。但以股票、商标专用权以及专利权、著作权中的财产权出质的应向有关部门办理出质登记，合同自登记之日生效。 第六节 留 置 一、留置的含义和成立条件 留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 留置权的发生须具有以下条件： 第一，须债权人按照合同的约定占有债务人的动产。 第二，须债权人的债权与债务人的债务是基于同一合同发生的。 第三，须债务人未按照合同的约定履行债务。 第四，须留置财产不违反双方的约定并符合法律规定。 二、留置权的效力 （一）留置担保的范围 留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。 （二）留置权的行使 债权人与债务人应当在合同中约定,在债务履行期限届满，债权人留置财产后,债务人应当在不少于两个月的期限内履行。合同中未约定的,债权人留置财产后，债权人留置财产后, 应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行。债务人逾期仍不履行债务的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分返还债务人，不足部分继续由债务人清偿。 三、留置权的消灭 （一）债权消灭或者留置权实现 （二）债务人另行提供担保并被债权人接受 （三）留置物占有的丧失 （四）留置物灭失第六章 合同的变更和转让 第一节 合同的变更 一、合同变更的含义 合同变更有广义和狭义之分。广义的合同变更包括合同主要诸要素的变更，即不论是主体、客体还是内容的变动，都为合同的变更。这里所说的合同变更是就狭义的合同变更而言的，是指合同主体不变，而变更合同的内容。 二、合同变更的程序 当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 三、合同变更的效力 合同变更生效后，变更后的合同内容即取代原合同中的相关内容，当事人应按照合同变更后的内容履行合同，而不能再按原来的合同内容履行。 第二节 合同的转让 一、合同转让概述 合同的转让也就是将合同设定的权利义务转让，是指在不改变合同内容和标的的情形下，合同关系的主体变更。 二、合同权利的转让 （一）合同权利转让的含义和方式 合同权利的转让，是指不改变合同的内容，合同债权人将其权利转让给第三人享有。 合同权利转让可分为合同权利的部分转让和合同权利的全部转让。 （二）合同权利转让的有效条件 1须转让的合同权利有可让与性。但有下列情形之一的除外：根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记等手续的，依照其规定； 2须所转让的合同债权为有效债权且让与人享有所转让的合同债权。 3须转让当事人的意思表示无暇疵。 （三）合同权利转让的程序债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。（四）合同权利转让的效力1 合同权利转让的内部效力。2 合同权利转让的外部效力。 三、合同义务的转让 （一）合同义务转让的含义和方式合同义务的转让是指在合同内容和标的不变的情形下，债务人将其合同义务转移给第三人承担。合同义务的转让可分为合同义务的部分转让和合同义务的全部转让。 （二）合同义务转让的有效条件 1须经债权人同意。 2须转让的合同义务有效存在并具有可让与性。 3法律、行政法规规定转让义务应当办理批准、登记等手续的，应办理批准、登记等手续。 （三）合同义务转让的效力 1承受人在受移转的债务范围内承担债务，成为新债务人，原债务人不再承担已移转的债务。 2新债务人取得原债务人享有的抗辩权。 3主债务的从债务一并由新债务人承担。 四、合同权利义务的概括转让 （一）合同权利义务概括转让的含义 合同权利义务的概括转让是指合同当事人一方将其权利义务一并转让给第三人承受。合同权利义务的概括转让既可因当事人之间的合意发生，也可因法律的直接规定发生。 （二）合同权利义务的合意概括转让 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。权利和义务一并转让的，适用权利转让和义务转移的规定。（三）合同权利义务的法定概括转让合同的法定概括转让主要有两种情形：1因继承而发生的；2因法人的分立、合并而发生的。当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。第七章 合同权利义务的终止 第一节 合同权利义务终止的概述 一、合同终止的概念 合同终止又称为合同的消灭，是指合同当事人双方间的权利义务于客观上已不复存在。 二、合同终止的原因 （一）基于合同目的达到而终止 （二）基于当事人的意思而终止 （三）基于法律的直接规定而终止 三、合同终止的效力 （一）合同当事人间的权利义务消灭。 （二）债权的担保及其他从属的权利及义务消灭。 （三）负债字据的返还。 （四）合同终止后的附随义务。 （五）合同终止不影响合同中结算和清理条款的效力。 第二节 清 偿 一、清偿的概念及性质 （一）清偿的概念 清偿是指债务人按照合同的约定向债权人履行义务、实现债权目的的行为。 （二）清偿的性质 二、清偿的基本要求 （一）清偿的主体 （二）清偿的标的 （三）清偿期、清偿地、清偿费用 三、清偿的抵充 （一）清偿抵充的概念 （二）清偿抵充的成立条件 （三）清偿抵充的确定方法 第三节 合同的解除 一、合同解除的概念和特征 （一）合同解除的概念 合同的解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于协商或法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为。 （二）合同解除的特征 二、合同解除的种类 （一）协议解除当事人协商一致，可以解除合同。（二）约定解除当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。（三）法定解除 当事人一方依照法定的条件行使解除合同的权利。三、合同法定解除的条件 （一）因不可抗力不能实现合同目的 （二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务 （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行 （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 （五）法律规定的其他情形 四、合同解除的程序 （一）协议解除合同的程序 双方协商一致。 （二）法定解除合同的程序一方主张解除合同的，应通知对方。五、合同解除的效力 （一）合同解除的朔及力问题 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和性质，当事人可以要求恢复原状或采取补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 （二）合同解除与损害赔偿责任的问题 合同解除后，当事人可以要求赔偿损失。 第四节 抵 销 一、抵销的概念和种类 （一）抵销的概念 抵销是指当事人双方相互负有给付义务，将两项债务相互充抵，使其相互在对等额内消灭。 （二）抵销的种类 抵销可分为法定抵销和合意