不真正的非法定目的犯与真正的非法定目的犯的相同点方法.doc

不真正的非法定目的犯与真正的非法定目的犯的相同点关键词: 真正非法定目的犯/隐藏漏洞/目的性限缩内容提要: 对于真正非法定目的犯的解释适用，我国刑法学界存在诸多理论盲点：真正非法定目的犯与不真正非法定目的犯不分;目的性限缩与限制解释不分;可补充的漏洞与不可补充的漏洞不分。真正非法定目的犯属于刑法隐藏漏洞，必须通过目的性限缩方法来补充。目的性限缩中的“目的性论据”不是刑法法益保护的目的，而是刑法自由保障的目的。我国刑法对伪造货币罪并没有明文规定“意图行使”目的，那么在法律适用中应否将伪造货币罪解释为具有行使目的之目的犯呢?我国刑法学界多数学者对此持肯定态度。但进一步讲，为什么以及怎么样将法律没有规定特定目的之伪造货币罪解释为目的犯呢?具体地说，将伪造货币罪解释为目的犯是否会违反罪刑法定原则呢?其解释的方法又是什么?伪造货币罪的解释方法与同样没有规定“非法占有目的”的盗窃罪的解释方法是否相同?对于这些问题，我国刑法学界分歧严重，缺乏深入的研究。本文试图对伪造货币罪这类真正的非法定目的犯的解释适用进行比较集中、深入的探讨，诚期能够抛砖引玉。一、真正非法定目的犯解释适用的现状：理论误区非法定目的犯是我国刑法中一种重要的犯罪类型，关于其解释适用，我国刑法学界存在较大的分歧，主要有以下几种观点：第一种观点认为，对于非法定目的犯“尽管刑法没有明文规定，但可以通过限制解释将某些犯罪确认为目的犯”。例如，伪造货币罪，可以通过限制解释而得出其必须具有行使目的;虚开增值税专用发票罪，可以通过限制解释而得出其必须具有骗税目的。 1 限制解释属于狭义的解释方法，而不是漏洞补充的方法。因此，在这种观点看来，伪造货币罪、虚开增值税专用发票罪中，刑法没有规定特定目的并不是法律漏洞，其解释方法是限制解释。第二种观点认为，非法定目的犯中，法律没有规定特定目的，属于隐藏的法律漏洞，对此，应该以目的性限制来补充该漏洞，并以盗窃罪为例，演绎了目的性限缩的漏洞补充方法。 2 这种观点与第一种观点完全相反，将所有的非法定目的犯都当作法律漏洞，其解释方法是目的性限缩。第三种观点认为，“超法规目的犯的存在基础无非有两种可能：其一，此超法规的犯罪目的虽未明文加以规定，但应属于法律应有之义，无需加以规定，解释学只是发现立法真意而已。其二，法律未规定特定的犯罪目的，是法律的一种缺陷或漏洞，为了克服此种法律缺点，解释学才超法规地补充某种犯罪目的作为罪之成立条件。在罪刑法定原则之下，第二种设定超法规目的犯的理由恐怕很难具有说明力，即使法条确有漏洞，也应该通过修改刑法实现完善。” 3 论者在这里敏锐地注意到了非法定目的犯的法律适用有两种情况：第一种情况就是狭义的解释;第二种情况就是法律漏洞的补充。但不足之处是，论者认为刑法漏洞只能够通过修改刑法来完善，而不能够适用漏洞补充，否则有违罪刑法定原则。仔细分析上述三种观点及其论证过程，可以发现这几种观点反映了我国刑法学对非法定目的犯适用的诸多理论误区。误区一：真正非法定目的犯与不真正非法定目的犯不分。上述前两种观点认为不论是盗窃罪、诈骗罪，还是伪造货币罪、虚开增值税专用发票罪，要么都不是法律漏洞，从而适用狭义的法律解释，要么都是漏洞，从而适用目的性限缩，而没有区别不同情况。第三种观点似乎注意到了非法定目的犯适用的两种不同情况，但是可惜没有深入的分析论证。实际上，我国刑法中的非法定目的犯可以分为两种不同的类型：不真正的非法定目的犯、真正的非法定目的犯。 4不真正的非法定目的犯与真正的非法定目的犯的相同点在于：两者都属于开放的构成要件;两者都要求实质的解释。不真正的非法定目的犯与真正的非法定目的犯的不同点有：(1)前者属于断绝的结果犯;后者属于短缩的二行为犯。(2)两者虽然都是开放性构成要件，但是，前者未规定特定目的，不是法律漏洞，该目的是刑法条文的应有之意，因此其适用方式是狭义的法律解释;后者之所以未规定目的，是法律的漏洞，因此其适用方式是漏洞补充。(3)前者，目的是故意的内容，并非主观超过要素;后者，目的是故意之外的主观超过要素。进一步地说，我国刑法中的目的犯可以分为四种类型：非法定的断绝结果犯(即不真正的非法定目的犯)法定的断绝结果犯法定的短缩二行为犯非法定的短缩二行为犯(即真正的非法定目的犯)。在这四种类型的目的犯中，从前至后，目的要素的独立性由弱到强，越来越凸现，也就是说目的与故意的关系由亲至疏，越走越远。误区二：目的性限缩与限制解释不分。由于我国学界没有区分不真正的非法定目的犯和真正的非法定目的犯，因此在论述非法定目的犯的法律适用时，不可避免地陷入一种“非此即彼”的困境：要么使用限制解释，要么使用目的性限缩。从而也就不可能将这两种不同的方法区分开来。在法学方法论中，目的性限缩与限制解释有重大的区别。关键在于“对于系争之案型是否为法规范之文义所涵盖这个问题，语意论据(semantiche Argumente)能否提供确定的答案。所谓语意论据，乃是以法规范构成要件所使用之法律概念在日常或专业语言中所具有的意义作为理由的一种论证方式。若基于语意论据能够确定系争之案例事实可被涵摄于法规范的构成要件之下，却因其他理由而仍欲将其排除于该法规范之适用范围之外，即属于法律续造之限缩。反之，限制解释的前提在于，构成要件所使用之法律概念在语意上具有不确定性，亦即其具有语意上之游动空间，此时根据语意论据并无法确定案例事实是否能够被法条之文义所涵盖。” 5具体来说，对于伪造货币罪，不具有行使目的的伪造行为，根据语意论据是完全可以明确地为伪造货币罪的构成要件所涵盖。那么这时将伪造货币罪的处罚范围限于意图行使的伪造，所使用的方法就是目的性限缩。而对于盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等财产犯罪是否需要“非法占有目的”的问题，更多的一个语意澄清的问题。所有的文献都只是从不同的角度在论述一个问题：盗窃、诈骗、侵占的文意中是否包括“非法占有目的”。如果认为财产罪需要“非法占有目的”，则所使用的方法就是限制解释。误区三：可补充的法律漏洞与不可补充的法律漏洞不分。前引第三种观点认为，在罪刑法定原则之下，即使刑法确有漏洞，也应该通过修改刑法实现完善，而不能够补充。还有学者认为，对于刑法漏洞补充，存在一个两难的困境：不在实践中采用漏洞补充突破立法，则无法及时应对社会变迁;采用漏洞补充突破立法，则会造成司法权对立法权的侵犯。比较而言，在我国保障人权是更加紧迫的任务，所以刑法的漏洞只能通过立法进行补充，不允许司法裁量。 6这种观点将法律漏洞简单化了，忽略了法律漏洞的多样性。法律漏洞基本上可以分为明显漏洞和隐藏漏洞。明显漏洞的补充方法是类推适用;隐藏漏洞的补充方法是目的性限缩。对于刑法而言，明显漏洞是不能够通过类推适用来补充的，否则有违罪刑法定原则;但是隐藏漏洞是可以也应该要补充的，这种漏洞的补充并不违反罪刑法定原则。因此，真正非法定目的犯适用的前提就是正确理解刑法漏洞的性质。二、真正非法定目的犯解释适用的前提：隐藏漏洞德国学者恩吉施认为，如果“解释足以回答法律问题，那么，法律就远离漏洞”，所以，“法律补充这个概念在逻辑上以漏洞这个概念为前提”。 7 拉伦茨也认为，“漏洞概念的重要性在于：只有当法律有漏洞存在时，才承认法官有法的续造之权限。如是，漏洞概念即具有下述作用：划定法官得为法的续造之界限。” 8 可见，法律漏洞是区别法律解释与法律补充的重要标准。如果真正非法定目的犯不是法律漏洞，则应当适用狭义法律解释方法。如果认为真正非法定目的犯是法律漏洞，则有两种可能，一种可能是使用恰当的方法补充该漏洞(隐藏漏洞的场合);一种可能是虽然认识其为法律漏洞，但是基于罪刑法定原则的要求，我们也不能够补充(明显漏洞的场合)。因此，真正非法定目的犯法律适用的前提是：其是否法律漏洞，是哪种类型的法律漏洞?对于法律漏洞，“台湾学者黄茂荣先生和黄建辉先生均认为，所谓法律漏洞，指法律体系上违反计划之不圆满状态”。法律漏洞具有三个特性“其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性;其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能其三，此缺陷之存在违反立法意图”。 9(一)漏洞的基本种类：明显的漏洞与隐藏的漏洞所谓明显的漏洞，是指依制定法的规范意旨，对于某种案型本应加以规范，而竟未有规范。所谓隐藏的漏洞，是指对于应予规范的案型虽有规范，但该规范过宽，而将本应排除的案型包括在内。也就是说，明显的漏洞，是指一般规定的欠缺;隐藏的漏洞，是指对一般规定之限制规定的欠缺。 9257“明显的漏洞”应与“法外空间”相区别。“法外空间”的特征在于，由于这些事项在法律上不具有重要意义，因而法律有意保持沉默，不作规范。例如，信仰、爱情、亲情、思想、友谊、以及晚辈遇见长辈是否须行礼问候等，这些事项法律没有对之予以规范，从而落入“法外空间”。 10 但是，我们不能够认为，凡是法律没有规定的事项都属于法外空间。法律没有规定的事项，有可能是法外空间，也有可能是法律明显的漏洞。法外空间的事项不会引起任何法律效果;法律明显的漏洞的事项可能产生民事法律效果。因此，恩吉施认为，法外空间“只有在它包含有这一思维，即法律结果故意和有意地不与事实构成有关，使事实构成完全落入法律之外，且没有扯开一个真正的漏洞之时，才有合理性在制定法中缺乏有关法律结果并不绝对必须地导致法律无涉之空间的存在，相反可能是，每一个缺失是一个真正的由法官来填补的漏洞，因为排除有关的法律结果，同样不是立法者或只者制定法的意志。” 7173-174但是，具体到刑法而言，由于罪刑法定原则的权威，法外空间和明显的漏洞都不会引起刑法效果。也许齐特尔曼(zittelmann)的“一般的消极原则”在刑法领域是有道理的。齐特尔曼认为，除非法律有特别规定，所有的行为均免于刑责。 8255也就是说：法律没有作特别的有责规定，就意味着法律已经一般地规定该行为无责;特别的积极规定之外包围着一般的消极规定。按照“一般的消极原则”，明显的漏洞(齐特尔曼称之为“真正”的漏洞，因为确实不存在法律规定)是不能够补充的;隐藏的漏洞(齐特尔曼称之为“不真正”的漏洞，因为确实存在法律规定)才可能补充。日本学者石田穰先生进一步将隐藏的漏洞又分为白地规定型漏洞、预想外型隐藏漏洞、冲突型漏洞以及立法趣旨不适合型漏洞。所谓立法趣旨不适合型漏洞，是指“法律规定的立法者意思，反于自己设定的立法趣旨的情形”， 9261-163 也就是说，法律条文的字面意思与立法真正要表达的趣旨发生矛盾，法律条文的字面意思包含了立法趣旨本不想处罚的行为。就我国刑法而言，同样存在公开的漏洞和隐藏的漏洞。我国学者认为，罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面存在两个方面的冲突：“一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪做出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为;二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为”。对第一个冲突，在坚持形式合理性优先的基础上，可以对刑法做扩大解释;对第二个冲突，应当坚持实质的犯罪论来克服。 11 这里，第一个冲突便包含了刑法明显的漏洞(即扩大解释不能够解决的冲突);第二个冲突便是刑法隐藏的漏洞。例如，拐卖已满14周岁男子的行为(构成非法拘禁、故意伤害等罪的除外)，强制猥亵已满14周岁男子的行为(构成侮辱、故意伤害、非法拘禁等罪的除外)，公然猥亵行为，都是应当作为犯罪来处理的行为， 1191 但是我国现行刑法没有处罚根据，因而是明显的漏洞。而像伪造货币罪、虚开增值税专用发票罪等，根据刑法的文字表述，只要是伪造货币、虚开增值税专用发票行为，不论行为人是否具有特定目的，都可以构成犯罪。但是，容后所述，如果基于实质的犯罪论，认为刑法的形式表述包含了不该处罚的行为，则是隐藏的漏洞。(二)真正非法定目的犯属于刑法隐藏漏洞中的立法趣旨不适合型漏洞要论证真正非法定目的犯是隐藏漏洞中的立法趣旨不适合型漏洞，就要证明法律条文的字面意思不符合立法趣旨。首先，从我国新旧刑法的比较来看。1979刑法第90条规定“以推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度为目的的、危害中华人民共和国的行为，都是反革命罪”。这一条特别突出了对国家利益的保护。再从具体罪名来看，爆炸、放火、决水、抢劫、投毒、故意杀人、故意伤害等行为，具有反革命目的者构成反革命破坏罪、反革命杀人、伤害罪;不具有反革命目的的则构成普通犯罪，并且前者处罚重于后者。这种规定反映了刑法对国家法益和社会法益的保护远远超过对个人法益的保护。而1997刑法则取消了反革命罪的定义，而且对于爆炸、放火、决水、抢劫、投毒、故意杀人、故意伤害等行为，也不再根据是否具有反革命目的而区别为不同的犯罪。这说明在这些犯罪中，个人利益和国家利益、社会利益平等地受到刑法的保护。对于新旧刑法的这种变化，有的学者早就注意到了，并且指出这种变化反映了旧刑法倾向于主观主义，新刑法则转而倾向于客观主义。 12 笔者认为，这种主观主义倾向向客观主义倾向的转变，正反映了国家观和立法趣旨的转变：从权威主义向自由主义的转变;从重点保护国家、社会利益向重点保护个人利益的转变。因为客观主义与主观主义的对立，不仅表现为是重视客观要素还是重视主观要素，更表现为国家观的对立。日本有学者认为，“是客观主义还是主观主义，是坚持还是缓和罪刑法定主义，取决于是否重视刑法乃至国家在社会统制中的作用。重视刑法与国家作用的观点，可以说是权威主义或干涉主义的态度;不重视刑法及国家作用的观点，可以说是自由主义或不干涉主义的态度。” 13 也就是说，主观主义比较重视刑法与国家的作用，是权威主义的态度;客观主义比较不重视刑法及国家的作用，是自由主义的态度。因此，我国新刑法的客观主义倾向，也表明了我国新刑法的自由主义的倾向。而自由主义倾向的立法旨在保护个人自由。有的学者甚至明确指出“当代中国的主流法理话语大致是学术意义上的自由主义传统，即日益强调保护公民生命、自由和财产”，“在这种情况下，个人的生命、自由和财产权至高无上，国家的任务就是保护这种产权”。 14其次，从我国刑法与德日刑法的比较来看。德国刑法第146条、日本刑法第148条规定的伪造货币罪都要求有“意图行使”目的。这种规定反映了德日刑法的立法趣旨：刑法一方面要保护国家货币的公共信用(因此将伪造货币作为犯罪处理)，另一方面又不能够处罚一切伪造货币的行为，从而过分干涉国民的行动自由(因此规定“意图行使”目的，以限制处罚范围)。而这种立法趣旨正是德日各国自由主义在刑法上的表现。正如日本学者西原春夫先生所说，“日本现在基本采取的是自由主义、民主主义”，在这种情况下，国家制定刑法的原动力，以及国家刑罚权根据的最深处，是“国民处罚的欲求”，即“平均的国民如果对非行状况和针对它制定刑法的意义、效果具有正确认识的话，就会怀抱的欲求”。而“所谓国家，是仅仅具有保护、育成国民的利益、在国民之间或者与其他国家之间发生了利益冲突时进行调整权限的组织”。 15综上，对我国伪造货币罪等真正的非法定目的犯的解释，也不能够脱离这种自由主义国家观和保护个人自由立法趣旨的大背景。如果认为在旧刑法时代，基于权威主义的国家观，伪造货币罪不需要特殊的行使目的，从而扩大本罪的适用范围，旨在更好地保护国家和社会法益还可以接受的话。那么，在重视自由主义的现代，必须重点考虑保障个人自由，因此，将伪造货币罪解释为目的犯，以缩小本罪的适用范围，是符合现行刑法立法趣旨的。进一步来说，如果同意我国刑法与德日刑法一样，都已经采用的是“自由主义，民主主义”，那么也就要同意，我国刑法与德日刑法对伪造货币罪的立法趣旨是一样的：一方面要保护国家货币的公共信用，另一方面又不能够过分干涉国民的行动自由。所不一样的是，德日刑法中伪造货币罪的文意与立法趣旨是相符合的;而我国刑法中伪造货币罪的文意与立法趣旨是相违背的。也就是说，刑法对伪造货币罪的“个别规定与该个别规定的立法趣旨或全体立法趣旨发生矛盾”。而这种矛盾，正是日本学者石田穰先生所说的隐藏的漏洞中的“立法趣旨不适合型漏洞”。三、真正非法定目的犯解释适用的方法：目的性限缩德国学者魏德士认为，“在漏洞认定的同时，就已经找到了问题的答案。对司法而言，认定目的性漏洞的行为意味着法官从受到法律严格约束进入了法官自由造法的空间。” 16 因此，既然认定真正非法定目的犯是隐藏的法律漏洞，那么我们就只能够适用漏洞补充的方法。拉伦茨认为，广义的法的续造包括三个阶段：狭义的解释漏洞补充(=法律内的法的续造)超越法律的法的续造。“狭义的解释的界限是可能的字义范围。超越此等界限，而仍在立法者原本的计划、目的范围内之法的续造，性质上是漏洞填补=法律内的法的续造。假使法的续造更逾越此等界限，惟仍在整体法秩序的基本原则范围内者，则属超越法律的法的续造。” 8246 如前所述，不真正的非法定目的犯适用的是狭义解释的方法;真正的非法定目的犯作为隐藏的漏洞，适用的是漏洞补充的方法;而超越法律的法的续造，是反于罪刑法定原则，从而不为刑法所允许的。一般认为，漏洞补充的法理是平等原则。平等原则有两条要求：“相类似之事件，应为相同之处理”，“不相类似之事件，应为不同之处理”。前者导出类推适用之补充方法;后者导出目的性限缩之补充方法。类推适用所补充之漏洞，必为公开的漏洞;目的性限缩所补充之漏洞，则为隐藏的漏洞。 17 所以对属于隐藏漏洞的真正非法定目的犯，其适用的方法就是目的性限缩。下面以我国刑法第170条规定的伪造货币罪为例来说明真正非法定目的犯之目的性限缩。(一)目的性限缩之概念我国刑法第170条规定，“伪造货币的，处”，从这里的字面表述可以得出一条规范：“列于任何一个行为x来说，若该行为是伪造货币的行为，则处”。我们可以将这条规范叫做“规范一”。得出“规范一”的根据是语意论据。如前所述，所谓语意论据，是指以法律条文用语通常所具有的意义作为理由的一种论证方式。因此，如果某人的特定行为a根据通常的意义，可以认定为“伪造货币行为”，那么依据上述“规范一”就可以得出结论，对行为a处。但是，虽然该特定行为a从语意论据上可以涵摄在“规范一”中，但是行为a还有另一个重要特征不具有行使目的。这个特征使得将行为a涵摄在“规范一”所得出的法律效果从实质上看有些不妥。此时，必须将“规范一”限缩为“规范二：对于任何一个行为x来说，若该行为是伪造货币的行为，且该行为具有行使目的，则处”。这样一来，就将“规范一”限缩为了“规范二”。“规范一”作为一条实证法规范，只要满足形式的效力标准(例如其系经立法者或其他有权机关制定)，则法律适应者通常不会质疑其正确性，而径行适用。而“规范二”并非由现行实证法所得出之规范，而是“法官造法”的结果，因此“规范二”无法直接诉诸其是立法者所制定这种形式的效力标准，而必须引用其他证据来支持其正确性或妥当性。若证立“规范二”使用的是所谓“目的性证据”，则方法论上通称之为“目的性限缩”。 525-26另外，还要注意区分目的性限缩与相关的概念。如前所述，目的性限缩和限制解释的区别，主要是对于系争之案型是否为法规范的文义所涵盖这个问题，语意论据能否提供确定的答案。而目的性限缩和目的论解释虽然都求助于“目的性论据”，但是，前者是漏洞补充的方法，后者是狭义的解释方法;前者所得出的结论已经超出了法律条文字义可能的范围，后者所得出的结论仍包含在法律条文字义可能的范围之内。(二)目的性限缩之论证所谓法律适用，就是在一般一抽象性的“法律规范”中发现有效的法，并将其符合事实地适用于当时的纠纷。 16287 也就是说，法律适用是一个合理地发现有效的法，并从有效的法合乎逻辑地推出法律判断的过程。可见，法律适用的过程，实际上是一个法律论证的过程：发现有效法的过程是外部论证的过程;从有效法推出法律判断的过程是内部论证的过程。按照德国学者阿列克西(Alexy)的观点，内部论证是指法律判断从用以立论之前提中逻辑地导出，所关心的主要问题是各个前提与结论之间的逻辑关系，其最主要的形式就是法律三段论;外部论证则是在证明各个前提本身的正确性，所关心的问题是这些用以为推论基础的各个前提本身是否合理。 18目的性限缩也存在这两个层面的论证。由于目的性限缩的内部论证是大家比较熟悉的法律三段论推理，所以这里主要论述目的性限缩的外部论证。对于伪造货币罪来说，目的性限缩外部论证的重点和难点，就是证立“规范二：对于任何一个行为x来说，若该行为是伪造货币的行为，且该行为具有行使目的，则处”的正确性。也就是说，要证立伪造货币罪的成立，除了具有伪造行为外，还必须有意图行使目的。这要求我们仔细分析伪造货币罪的规范目的。我国学者一般从伪造货币罪的保护法益来论证伪造货币罪意图行使目的之必要性。关于伪造货币罪的保护法益有三种观点：一是货币的公共信用说;二是国家对货币的专有发行权;三是货币的公共信用与货币的发行权择一说。公共信用说一般要求行为人出于行使目的，否则不会侵犯货币的公共信用;货币发行权说则不要求行为人出于特定目的，只要行为人伪造货币，就侵犯了国家的专有货币发行权;择一说也不要求特定目的。 11144-145但是这三种观点谁也不能说服谁，谁的观点也不比他人的观点更加有道理，坚持自己观点的人也不能够证明别人观点不对。这样，论证过程追溯到法益命题就武断地终止了。实际上，刑法的目的，不只是狭义地保护法益，同时也要保障行为人的自由。换言之，刑法的目的，一方面是保护法益免受个人的侵害，另一面是保护行为人自由免受国家权力侵害。我们不能够仅考虑狭义的法益保护，而应同时考虑行为人的自由保障。因此，判断解释结论是否合理，要看是否在法益保护与自由保障两方面求得均衡，是否在善良人的大宪章与犯罪人的大宪章之间求得协调。 1135-36如此看来，上述三种观点都是站在狭义的法益保护立场，站在善良人大宪章的角度来探询刑法的目的，这样得出的刑法目的大同小异都是为了保护国家或社会法益，而忽略了刑法自由保障的目的。基于这样的刑法“目的性论据”，怎么能够得出伪造货币罪需要“行使目的”呢?因为，目的性限缩结论的正确性取决于两个前提：首先必须有一个法律上所欲保障或实现之目的Z;其次将系争之“规范一”限缩为“规范二”，必须是达成目的Z之必要手段，亦即若不将“规范一”修正成“规范二”，则无法实现Z这个目的。 527 而按照上述三种观点，既然刑法第170条规定的伪造货币罪是为了保护国家或社会法益，那么将“规范一”限缩为“规范二”只会导致处罚范围的缩小，从而不仅不能够实现上述目的，反而与上述目的背道而驰。实际上，上述伪造货币罪的三种观点都得不出行驶的目的，正如有的学者所说，即使“不以使用为目的而伪造货币的行为，也会侵犯货币的公共信用”。 19所以，从刑法法益保护目的来论述真正非法定目的犯中目的之必要性，恰似南辕北辙。刑法的法益保护目的，并不要求对真正非法定目的犯进行目的性限缩;要求对真正非法定目的犯进行目的性限缩的，只能是刑法保障自由的目的。也就是说，对真正非法定目的犯进行目的性限缩之“目的性论据”不是刑法法益保护的目的，而是刑法自由保障的目的。因为保护法益问题与被害人方面的情况有关，特定目的与行为人方面的情况有关，“两者属于不同的领域”。 20那么为什么该自由保障的“目的性论据”(支持将“规范一”限缩为“规范二”)的效力能够优先于刑法第170条的“语意论据”(支持“规范一”)呢?也就是说，为什么这时候刑法保障自由的目的是如此重要，“以至于司法者可以而且必须做出一个违反法律的判决?这涉及到各个论据背后之法体系基本价值或原则冲突应如何解决的问题，此问题已非单凭方法论之工具所能解答，而更进一步涉及宪政法理学之深层思考” 532 如前所述，我认为这个问题最终得求助于自由主义的国家观。注释:【参考文献】1 陈兴良.目的犯的法理探究J.法学研究，2004,(3):76.2 刘艳红.论非法定目的犯的构成要件构造及其适用J.法律科学，2002,(5):56-58.3 董玉庭.主观超过要素新论J.法学研究，2005,(3):73.4 欧阳本祺.类型思维下的目的犯真正非法定目的犯概念之提倡J.华东政法大学学报，2007,(4):71.5 王文杰.法学方法论M.北京：清华大学出版社，2004:19.6 蒋熙辉.刑法解释限度论J.法学研究，2005，(4):116.7 德恩吉施.法律思维导论M.郑永流译.北京：法律出版社，2004:171.8 德拉伦茨.法学方法论M.陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003:247.9 粱慧星.民法解释学M.北京：中国政法大学出版社.1995:251.10 黄建辉.法律漏洞类推适用M.台北：蔚理法律出版社，1988:40.11 张明楷.刑法分则的解释原理M.北京：中国人民大学出版社，2004:11-12.12 张明楷.新刑法与客观主义M.法学研究，1997,(6):95-98.13 张明楷.刑法的基本立场M.北京：中国法制出版社，2002:60.14 苏力.也许正在发生：转型中国的法学M.北京：法律出版社，2004:124-128.15 日西原春夫.国家刑罚权的根据.冯军译C/陈兴良.刑事法评论(第17卷).北京：中国政法大学出版社，2005:297-298.16 德魏德士.法理学M.丁晓春，等译.北京：法律出版社，2005:365.17 杨仁寿.法学方法论M.北京：中国政法大学出版社，1999:192-195.18 颜厥安.法与实践理性M.北京：中国政法大学出版社，2003:13219 张明楷.刑法学M.北京：法律出版社，2003:607.20 张明楷.论财产罪的非法占有目的J.法商研究，2005:72.“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到3