破解企业破产难真相.doc

破解企业破产难真相【摘要】回顾金融危机肆虐的2008年，这个本应有大批企业走向破产的年头，却迎来了“大批企业倒闭，而破产数目下跌” 的局面，为何新修订的破产法迎来了这样的“开门红”?借着这一线索，仔细审视新的破产法，不难发现法律修订过程中立法者利益权衡的良苦用心。当然制度外的一些因素也不容忽视，在中国这一政府相对热衷于干预经济的国度里，过多的外部因素也使倒闭企业纷纷陷入破产难的境地，致使人们一度寄予厚望的破产法在曲折中前行。带着这一不解，笔者将从法内、法外这两个层面上解读这一问题。一.破产难问题凸显以美国次按房贷为导火索的全球金融危机历经三年最终走向消亡。回想危机肆虐的2008年，至今仍让人胆战心惊。这场始于特定资产类别和地域的危机最终演变成为一场席卷全球且破坏力极大的系统性金融危机，在全球范围内造成了动荡不安。在这场危机中，最难熬的莫过于企业了。到2008年9月中旬，一些国际知名的大型金融机构，如雷曼、AIG、美林、苏格兰皇家银行、富通等，或纷纷破产，或摇摇欲坠、濒临倒闭边缘。在这场堪称百年一遇的危急中，作为全球经济的一份子，中国也不可避免的受到了一定程度的打击，不少外向型企业纷纷倒闭，濒临破产。但是，事情总是出乎人的意料之外，在2008年这个金融危机最为肆虐，加之新修订的破产法完整实施的第一个年头里，并没有出现预期的结果-大批企业申请破产。根据北京思源事务所下属的中国唯一的破产数据库报出的最新资料显示，2008年全国破产案件立案数为2955件，这个数字比2007年还下降252件，降幅为8%。而据相关统计部门的保守估计，2008年中国至少有10万家企业在金融危机的大潮中倒地。1但是，为什么只有2955家企业走上了破产程序?北京思源兼并与破产咨询事务所破产数据库制作的“中国企业破产立案统计图”显示，中国近20年来每年破产数目自2001年达到8939件的顶峰后，呈快速下降趋势。2007年新破产法的正式施行并没有让破产数字产生较大变化，反倒2008年的破产数字比2007年又有所下滑。2这种“倒闭容易、破产难”的怪异现象为何发生?二.破产难真像根据破产法第二条规定，当企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力时，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。而第七十条规定则赋予债权人依照法律规定，向人民法院申请对债务人进行重整的权利。这就意味着，当企业出现符合破产法第二条规定的情形时，可以通过三种途径摆脱困境。但是企业在通过申请破产的途径救济时，却处于无法获批的尴尬境地。为什么这一途径行不通?带着这一疑问，笔者试探寻疑问背后的真相。(一)法内因素-破产重整制度的引入法内因素，顾名思义就是来自破产法方面的因素。2007年6月1日开始实施的新破产法的一大亮点，就是一改往日只注重保护债权人利益的作风，将侧重点放在拯救企业、兼顾各方利益上，引入了破产重整制度。破产重整，是指在企业无力偿债的情况下，依照法律规定的程序，保护企业继续营业，实现债务调整和企业整理，使之摆脱困境，走向复兴的再建型债务清理程序。3重整制度源自英国，并在美国发扬光大。其被认为是挽救企业、预防破产最为有力的法律制度。新破产法将重整制度与破产清算、和解并列为三大破产程序，并设专章对从重整进行规定。1.破产重整制度上具有合理性一项制度若要获得认可，必须具备一定的优势。破产重整之所以被认为是企业的救命稻草，关键在于破产重整在制度设计上的合理性。首先，从申请范围上看，根据新破产法第2 条和第7 条的规定，债务人出现破产原因或者出现“有明显丧失清偿能力可能的”情况时，债务人或债权人可依法向人民法院申请重整。第70 条规定：“债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。”第134 条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。”从法条的规定可以看出，除债务人自身外，债权人与国务院金融监管部门都有权依法向法院申请重整。之所以给予出债务人以外的单位重整申请权，是意思自治原则在破产法领域的体现。赋予包括债务人在内的这三个部门申请权，可以使利益相关者在权衡利弊的基础上，综合考虑，作出对各方都有利的选择。其次，重整计划的批准程序设计合理。重整计划是通过对债权债务关系的重新安排和对企业经营方略的重新设定，以求达到债务企业重新振作从而避免破产的一个具有实质内容和拘束力的法律文件。4因此重整制度的核心在于重整计划的制作和批准，只有具备条件的重整计划才能获得通过，引领企业进入重整程序。“公司重整计划既是重整程序中各方利益主体通过协商彼此让步寻求债务处理的协议，也是他们同舟共济争取公司复兴的行动纲领，是贯穿整个重整程序的一条主线。”5根据新破产法规定，重整计划必须关系人会议表决并经法院认可，才能产生法律效力。关系人会议分划分为若干小组，只有经各债权人表决组一致同意才可通过。要获得各债权人会议小组的一致通过并不是一件易事。因此，破产法在第八十七条规定，当出现部分表决组未通过重整计划草案的情况时，允许债务人或者管理人同未通过重整计划草案的表决组协商。若出现在此表决后重整计划仍未通过的情况时，法院则可通过强制批准的手段批准该计划。所谓强制性批准，其要义在于法院基于多数债权人或利害关系人利益以外的因素的考虑，在违背多数利害关系人意愿的情况下，强制性地批准认可重整计划，从而强制性地开始重整程序。6对于强制批准，新破产法第八十七条规定了几种适用的情形，这些情况包括：按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案;按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第二项、第三项所列债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案;按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案;重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案;重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第一百一十三条的规定;债务人的经营方案具有可行性。强制批准虽然看似违背意思自治原则，却是法院在权衡各方利弊之后的一种最佳考量。首先，必须强调的是强制批准制度的作用不容小觑。一是制度可以权衡利弊，追求利益最大化。即“当利害关系人自治而不能通过重整计划时，为社会整体利益的考虑，有必要借助公权力干预以实现重整的目的”;7二是，强制批准制度可以节约交易成本，提高重整计划的形成效率。通过强制批准，可以打破谈判僵局，达到节省交易时间和交易费用的目的。当然，强制批准制度还有其存在的合理依据，离开强制批准制度，“则重整制度除限制担保物权的行使外，与和解程序无任何的区别，那么在新的破产法中规定重整程序也就失去了意义”。82.重整制度硕果累累破产重整的引入无疑缓解了企业倒闭的压力，不少企业由此起死回生，以全新的面目回归市场。自2007年新破产法实施以来， 不断有公司进入破产重整程序，其中失败的例子居少，尤其是在上市公司重整方面，至今还未出现重整失败的例子，而成功的案例则令公司基本面大为改善，股价一飞冲天。第一家成功进行破产重整的浙江海纳，现已改为众合机电。主营业务也由单一的半导体节能材料拓展为节能减排和轨道交通业务为方向的大机电产业。9重整后的三安光电，股价就从5元多一路攀升到了最高78元的位置;在破产重整完成之后的S*ST新太于复牌之日2009年11月27日起连续11个无量涨停。10由于破产重整的代价相对破产与和解较低，不少企业和有权申请重整的债权人纷纷选择重整作为解决问题的途径。2009年以来，先后就有S*ST光明、*ST深泰、*ST偏转等多家公司宣布进入破产重整程序。通过分析不难发现，重整制度不仅在理论上具有合理性，而且新破产法实施以来那些通过重整重获新生的企业的案例，也印证了这一制度的可行性。(二)法外因素根据破产法第二条和第七条的规定，符合法定条件的债务人或债权人抑或负有清算责任的人可以向人民法院提出债务人破产的申请。按此推理，只要申请人提供了法律规定的材料，并经法院批准，那么企业就应当能够顺利进入破产程序。但现实往往出乎人的意料之外，许多企业即使已经倒闭，也无法破产。令人费解的是，造成这种尴尬局面的罪魁祸首却是一些法律制度外的因素。这种障碍来自于政府以及企业的主要债权人银行。1.来自政府的屏障政府干预经济是一种普遍现象，当经济出现不正常时，政府往往冲到最前面，充当救市者。一般说来，政府适度插手经济并不是坏事，但是如果不尊重市场规律的话，政府的好心就会演变成恶意，非但解决不了问题，还会引来种种非议。金融危机的到来印证了这一论点。日益加剧的金融危机，迫使各国政府、央行与监管当局采取非常大的手笔干预经济。美国、英国、欧盟、日本、瑞士等危机重灾区的政府和央行在危机肆虐之时纷纷启动了金融危机紧急处置计划，包括给银行体系提供一揽子存款和负债保险、问题资产担保、紧急流动性支持和直接注资等等。这些行动诣在挽救濒临破产的企业，避免经济大幅衰退。但是，人为的干预往往收效并不见得好。拿美国来说，救市措施非但没有阻却经济危机的步伐，反倒加剧了企业破产，雷曼、AIG、美林等最终难免一死的结局。在这方面应该吸取美国政府的教训。笔者承认政府在金融危机中为防止企业破产进行的救市是出于好意，但是，在经济高度市场化的今天，应当让企业遵循市场规律，政府适时放手才是良策。但并不否认政府的适当干预。而是建议政府干预应逐步退出市场机制。此外，企业破产在很多地方对于政府官员来说，是一件很不光彩的事情，而且有损于政府政绩提升。因此，害怕破产、不敢破产是政府官员普遍存在的心态。尤其是在特殊时期，比如说金融危机时，不少政府在财政收入减少的同时，往往还负担了就业压力这一包袱。为了缓解自身压力，这些地方政府甚至采取强制措施阻碍企业破产。但是，政府却忽视了这样一个问题：这种阻碍企业破产的观点是颠倒的政绩观;这种阻碍企业破产的做法是错误的政府作为。这些认识上和行动上的错误非但无益于债务人、债权人以及职工，还会给社会带来更大的危害-将大部分倒闭企业拒之破产门外，逼着企业主卷款潜逃，留下没有清理的债权债务关系和更多的失业人口。鉴于这一现象，破产法主笔起草人、北京思源兼并与破产咨询事务所所长曹思源感叹道：“破产制度已经在新中国发展了二十年，但是很多官员依旧将其视为洪水猛兽，并千方百计地加以阻止，这不能不说是一个遗憾。”112.银行阻碍企业破产企业破产的目的之一是保护债权人的债权，银行作为企业的主要债权人理应支持企业破产，又怎么会阻碍企业破产?这不免令人费解。但是，现实是，在企业寻求破产救济的道路上，来自银行方面的阻碍却是最重要的法外障碍。原因却与相关文件的不配套有很大关系。在企业申请破产时，除适用破产法外，还要涉及到一些相关部门制定的文件，这些文件主要有：国务院分别于1994年、1997年颁布的国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知(1994年，下称通知)和国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知(1997年，下称补充通知);1999年4月16日，国家经济贸易委员会、中国人民银行联合发出关于1999年国有企业兼并破产工作有关问题的通知，2000年全国领导小组发布关于2000年全国企业兼并破产工作意见的通知。根据以上文件，企业破产财产要优先用于职工安置费用，对于企业的债权人来说，这无异于等于用他们的钱来安置职工。作为企业的头号债权人，银行自然不愿意是自己的资产白白流失，因此其对于企业破产往往持反对意见，银行千方百计阻碍企业破产的现象也就不足为奇了。此外，补充通知还赋予了银行监督破产的权力，根据补充通知的规定，“试点城市协调小组制订企业破产预案后，方可进入破产程序，并报省、区、市协调小组备案。主要债权银行对企业破产预案有异议的，须提请省、区、市协调小组决定，同时将情况报全国领导小组备案。经省、区、市协调小组协调仍不能形成决议的，报全国领导小组决定。”这就赋予银行在很大程度上干扰企业破产的权力，换句话说，只有获得银行的同意，企业才能破产。虽然制定上述通知的初衷是为了更好的保护企业职工，但是这一设计却忽略了其他利益群体的利益，尤其是企业债权人。加之与破产法基本原则相悖、违反担保法等问题，其非但没有在实践中与破产法很好的结合，反而遭到了驳斥。即便如此，新破产法并没有废除上述通知，而是规定“在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。”三.化解破产难之难题如今，破产法已实行五年，对于破产重整程序的引入，以及该制度通过实践取得的骄人成绩，无可厚非。但是在为其制度设计上的优良性骄傲的同时，对其实行过程中的那些法外因素干扰的担忧也随之而来。政府错误的政绩观加上银行出于维护自身利益的考虑，企业破产遭遇瓶颈在所难免。剔除这些障碍，不是一朝一夕的事。一方面要加大法律的宣传力度，因为，只有法律获得了普遍认可，才能对其实施效果的提升有所帮助。另一方面要借鉴一些优良经验也不失为良策。就此，笔者提出几点看法。首先，就政府在企业濒临破产时担当的角色来说，笔者并不否认政府对濒临倒闭的企业予以救助的做法。企业是市场经济的单元，因此企业的活动将会影响整个经济生活。但是不可否认的是，市场具有许多内生性的缺陷，这些缺陷单单依靠市场自身无法克服。尤其是在市场动荡之时，市场的这些缺陷更为凸显。这时候就需要政府这只强有力的手来适当干预经济。所以，政府在经济生活中