开放式基金及其法律问题(二).doc

开放式基金及其法律问题（二） 3、事异法易在分析了开放式基金的特点、优势之后，我们不难理解市场对其所表现出的关切和欢迎，更何况中国证监会主席周小川有言在先，对于基金，要“超常规、创造性地发展”。然而，仅有官方的支持与民间的热情并不意味着就能把事办好，毕竟开放式基金在方方面面与以前的封闭式基金还存在差异，原有的法律规范也本就有待完善，封闭式基金在实践中所反映出的问题更需要在开放式基金正式运作之前，采取妥善措施加以解决，避免重蹈覆辙。因此，对开放式基金的监管以及相关法律问题的研究就显得十分重要和迫切，事实上全国政协经济委员会副主任、中国证监会前主席刘鸿儒所强调的基金发展应“从严监管、规范运作、稳步推进、大胆创新”，也正体现了这样的要求。应该说，1997年11月国务院批准、证券委发布的证券投资基金管理暂行办法（以下简称“暂行办法”）已为开放式基金的发展预留了法律空间。暂行办法第6条明确规定：“基金发起人可以申请设立开放式基金，也可以申请设立封闭式基金。”此外，在第7、13、14、 26、55条也都针对开放式基金，做出了相应的规定。不过总的来看，这一法规涵盖面广、概括性强、规定得较粗，特别是对开放式基金的一些具体问题缺乏调整规范，适用上也存在缺陷。2000年10月12日，证监会发布开放式证券投资基金试行办法（以下简称“试行办法”），进一步完善了开放式基金的法律体系，预示着基金业的试点将进入由封闭式逐步转向以开放式为主的新阶段。此外，管理层对待开放式基金的态度及相关考量，未来更高层次法律规范的走向，也可从试行办法中初窥端倪。以下笔者主要结合上述两部规定，就开放式基金所相关的一些法律问题略作探讨，并期待能得到方家指正。（1）开放式基金单位的赎回单位随时购赎、总数相应增减，是开放式基金的一个本质特征；明确赋予投资人请求赎回权，有助于消除其顾虑、鼓励其参与，调动积聚更多的公众闲散资金投入资本市场。事实上，暂行办法第29条第4项就规定了基金持有人享有“申购、赎回或者转让基金单位”的权利，同时第26条也规定“开放式基金管理人应当按照国家有关规定和基金契约的规定，及时、准确地办理基金的申购和赎回”，即从正反两个角度指明了基金持有人的这项权利。不过，有学者担心将这样的规定适用于开放式基金，会增加其遭受大面积赎回而被迫清盘的危险，就像商业银行被“挤兑”而发生倒闭一样，因此建议对此作模糊化处理。有趣的是，在新出台的试点办法中也未直接明确地点到这项权利，“似乎表明”上述主张确已对管理层产生影响。对于这种认识，笔者持有异议。显而易见，试点办法没有说到，并不意味着暂行办法中规定的权利就被否定或淡化，正如试点办法第2条所规定：“本办法未规定的，应当遵守暂行办法及其他有关规定”。更重要的是，笔者以为上述考虑并不能作为相关规范有意避而不谈的理由。首先，从法律上看，即便是银行也不能因害怕“挤兑”而剥夺对存款人权利的保护，我国商业银行法第29条就明确规定了“取款自由”的原则。其次，从性质上看，商业银行与开放式基金是两类不同性质的机构，“挤兑”与请求赎回不能同日而语。银行的资产主要是非流动性的资产，面临储户挤兑时容易发生流动性的困难。而且，银行对储户存款有利率方面的承诺，如果其投资发生重大损失，储户由于担心银行不能兑现自己的承诺，抢在其它储户之前获取支付也就成为他的一种“理性”行为。与此不同，开放式基金的资产绝大多数是流动性的，而且对投资者没有收益率方面的承诺，理论上讲应付投资者的赎回不存在兑付不了的问题，因此国外也将其称作“永不倒闭”的金融机构。再有，从国外的实践来看，在一个较长时间段里，大盘上涨时开放式基金认购数量与赎回数量之差，始终大于大盘下跌时赎回数量与认购数量之差，即资金的流入量始终大于流出量，这也正是开放式基金被当作“股市长期供血者”的重要理由。基于上述三个因素，我们认为对于请求赎回权，不仅不需要也不能够被淡化，相反还应在未来的投资基金法中给予进一步的明确。另外，这里还涉及到一个立法技术问题，现行暂行办法中的“基金持有人有权赎回基金单位”明显属于搭配不当，因为赎回基金单位者应为基金管理人，而不可能是基金持有人。无论将来立法是否引入“请求赎回权”的概念，现有的这一措辞都非得改正不可。规定享有某项权利并不意味着就可以不受制约地任意行使。为降低开放式基金的风险暴露，法律可同时对请求赎回权的行使施加一定的限制，这在试点办法中体现得相当明显。针对投资人的赎回申请，试点办法规定了基金管理人得“拒绝接受”（第29条）、“延期办理”（第30条）、“暂停接受”（第31条）、“延缓支付”（第31条）、“经证监会批准暂停”（第32条）等多种情形，对基金投资者的赎回要求进行限制，为基金变现资产提供缓冲时间。很明显，管理层在这一问题上大量借鉴了国外，特别是美国证监会（SEC）的经验和做法，旨在为基金管理人提供相对宽松的运作空间。此外，为确保开放式基金能够向投资者履行赎回义务，试点办法第23条规定：“基金管理人可以根据开放式基金运营的需要，按照中国人民银行规定的条件，向商业银行申请短期融资。”这样一来，就可以大大减轻基金管理人在赎回金额较大时的现金压力，降低其被迫抛售股票从而引起市场动荡的可能性。值得注意的是，严格来讲，这条规定是对暂行办法关于禁止“基金管理人从事资金拆借业务”及“动用银行信贷资金从事基金投资”（第34条）限制的突破。以效力等级较低的规范变动效力较高的规范，应采取何种必要方式赋予其合法性，对其具体实践又应施加怎样的限制，确是值得研究的问题。值得注意的还有试点办法第24条提到的“基金之间转换”的业务，即允许投资人在一定条件下，于同一基金管理人设立的若干基金之间转换基金份额，旨在满足投资人需求变化的同时，减小支付现金带来的流动性压力。这一规定同样也是借鉴了国外共同基金的做法，倘基金管理人能妥为运用，当可事半功倍。（2）开放式基金交易的场所和渠道暂行办法对开放式基金的交易场所和渠道语焉不详，只在第14条中笼统地规定： “开放式基金只能在符合国家规定的场所申购、赎回。”对照国外的证券市场,开放式基金的买卖一般通过以下4种途径：第一,投资者直接向基金管理公司认购或请求赎回；第二,投资者通过投资顾问公司购买基金股份；第三,美国倾向于基金单位的发行与交易不在交易所挂牌,而是在发行结束后一段时间,通过店头市场进行交易；第四，通过银行完成交易，这是我国台湾地区的主要做法。具体操作为：1、银行将投资者的资金设定为信托基金,按照其指定的用途,以银行自己的名义购买基金；2、银行不仅要向基金管理公司收取0.2%-0.35%的佣金,而且每年还要向投资者收取0.3%-0.5%的信托管理费；3、通过银行购买的基金,只能向原购银行申请赎回。研究海外发达证券市场的经验，我们发现：通过店头市场或银行系统进行开放式基金的交易,可以充分发挥证券公司及银行网点多、分布广、技术条件雄厚的优势,便利基金单位的申购及赎回,增强其对投资者的吸引力，这在开放式基金发展的初期显得尤为必要。不过,有学者主张依据我国现行法律，开放式基金的交易只能在证券交易所内进行，其主要根据是证券法第32条的规定：“经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券, 应当在证券交易所挂牌交易”。笔者以为这一规定并不必然构成我国发展开放式基金其它交易方式的法律障碍。开放式基金单位固然可被归入“证券”之列，但是否同时属于此条法律欲加规范的“其他证券”一类，换句话说，将该规定适用于开放式基金是否符合立法原意，似可商榷。因为从前述介绍的性质和特点来看，开放式基金显然有别于目前在沪、深两地上市交易的股票、基金或债券；事实上，暂行办法第14条2款在谈到可申请上市的基金时，也只提了封闭式基金。假如运用上述法律解释的办法不能使开放式基金的非交易所市场合法化，则可通过制订证券投资基金法或投资基金法,采特别法优于普通法或新法优于旧法的原则，对开放式基金进行豁免；或者在为证券法制订实施细则时作例外的规定,有条件地承认开放式基金店头市场交易的合性法。试点办法第17、18 条规定：“商业银行以及中国证监会认定的其他机构”可以接受委托，办理开放式基金单位的认购、申购和赎回业务，进一步佐证了笔者的上述观点。非单一渠道的交易模式以及试点办法措辞中为证监会预留的空间，昭示着管理层在