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“习惯法权”与中国民法典之编纂 作者：龚廷泰 眭鸿明单位：南京师范大学载于：法学家2007年第1期转引自：/Article_Info.asp?Id=109576【摘要】“习惯法权”相对于国家法律具有“先在性”。我国传统习惯饱含着深刻的“法律伦理主义”精神；如果我们抛弃其历史惰性，汲取其注重道德规则法律渗透、伸张个人信念伦理、强调个人社会责任、重视风俗礼仪等精华，并将其贯彻于中国民法典之中，必然有助于民法现代化所需求的“民族性”品格的树立。【关键词】习惯法权 中国民法典 编纂【英文摘要】“Rights in the Customary Law”preceded the laws formulated by the statesDeep“legal ethics”isembedded in our traditions and customsActually they might be helpful for the setup of“nationalism”required by the modeernization of civil law， once we get rid of their hitorical flaws and draw their souls of absorbing the ethical rules into the laws，promoting the ethics of individual good faith，emphasizing individual social responsibility and stressing themores and rituals【英文关键词】Rights in the Customary Law；Chinas Civil Code；Codification习惯乃是在物质生活条件中生存的，先于“国家法”而存在并制约着法律创制，具有民族特性的“法权”现象。1 “习惯法权”蕴涵着诸多有益因素，国家要颁行符合物质生活条件法权要求的“良法”，必须尊重这一生成于社会物质生活条件的丰富资源。一、“习惯法权”对民法制度的“先在性” 习惯是一种先在的应然法权现象。马克思曾在第六届莱茵省议会的辩论之“关于林木盗窃法的辩论”中，针对“贫民阶级的权利感”提出了“习惯权利”概念；另一方面，在对贵族的“非法性”习惯法和贫民的“合理性”习惯法的论证中，确证了贫民“习惯权利”的应然性格，并告诫立法者必须尊重作为市民社会应有法权的贫民的“习惯权利”。马克思认为，“习惯权利作为与法定权利同时存在的一个特殊领域，只有在和法律并存，而习惯是法定权利的前身的场合才是合理的。”故而国家必须确认包括“习惯权利”或“习惯法权”在内的贫民的应有权利，国家不能轻易地、轻率地限制和剥夺贫民及其它公民的习惯权利要求，“如果自私自利的立法者的最高本质是某种非人的、外在的物质，那末这种立法者怎么可能是人道的呢？”2这里，马克思特别强调了“习惯权利”是法定权利的前身。3法学意义上“习惯法”的诞生意味着：“习惯成为合理的是因为权利已变成法律，习惯已成为国家的习惯，”即上升为法律权利。4 “习惯法权”作为社会生活条件下阐发的应有权利，对于现实的立法具有优先性，即对社会基本结构及其现有权利体系有优先地位。包括“习惯”在内的应有权利的生成和变化，是现有权利产生和更新的前奏。习惯同其它物质生活条件所阐发的法权关系一道，对上层建筑的国家法律的创制，起着决定性作用。5 究其原因，首先因为“习惯法权”反映了人的主体性和价值尊严要求。在现象世界中进行活动的人类，都是有意志、有目的的自觉活动的人。人具有确证自己价值的创造性和主动性，把自己作为进行价值判断的主体，自觉地、有意识地调整自我与客观世界的联系。习惯则是用“一贯性行为”或人的行为的历史性延续，将抽象的人格尊严凝结起来。自我意识意味着人作为主体在客观世界中坚持价值连贯性，即把客观世界不断对象化，依此内化为自身价值，形成一贯性和连续性的行动。事实上，习惯规则的产生正是这种“把客观世界不断对象化，”并“形成一贯性”和连续性的行为使然。同时，自我意识意味着较强的自主性，以主体利益为本位的价值判断会给主体活动以动力与潜力，为了主体自身利益的恰当实现，主体会在社会交往中运用业已形成的习惯规则。 人类就是在这种自我需求的社会交往中，表达着各种习惯法权要求。人会努力实现自身存在的价值，尊重、保护、捍卫自身的生命、健康、安全、名誉，从而产生维护人格独立、自尊、自由、平等和稳定社会秩序、安全的习惯规则。6如商品交往中的契约习惯、抵押、质当等习惯，仅是主体的人在维护人身自由、交易安全、独立等人格价值中的理念表达方式。满足人的需要和利益的习惯法权，是推动人类自身发展和自我完善的动力机制之一，是主体对现实交往行为的自由、安全、秩序等利益的权利满足要求。 其次，对习惯法权的遵从乃是社会主体商品生产交换的利益要求。作为调整商品生产交换关系重要依据的习惯规则，实则上是主体在商品交往中的权利要求。“具有契约形式的（不管这种契约是不是用法律固定下来的）法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系。这种法权关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。”7事实亦然，用“习惯”方式固定下来的商品交往中主体权利要求，实质上是一种不容忽略的制约法律创制的“先在的”法权关系。要构建具有“良法”性质的民法典，势必要通过其体系中的各项制度来反映商品生产、交换条件中阐发的包括习惯法权在内的主体权利要求。 因此，作为满载权利的民法典之编纂，必当从认知包括“习惯法权”在内的应有权利这一科学的立法起点开始。二、民法法典化与遵从“习惯法权”并不矛盾 学者们在探讨民法典的创制思路时，多对“制定法”给予高度关注，如认为中国当下民事立法没有必要认同“地方性”的习惯，为了国家的政治利益和法制的统一，必须颁行单一的国家制定法，习惯规则也只有在具体的司法活动中才能显示其价值。为说明这一观点，学者首先罗列出两点用以论证的依据，一是“不存在制定法将习惯一网收尽的可能”；二是“大部分习惯都是地方性的”，而民法典“是统一全国法律的工具，是一个国家，一个法律的思想的体现。”因此，“在民法典的早期史上，民法典与地方习惯是完全对立的”同时，基于对“习惯法与一定的政治结构有联系”的观点，该学者认为：只有在“地方性因素与统一因素有紧张关系”时候，联邦制国家才会“为各州留出一定的活动空间：在民法典中规定习惯法是补充渊源，”并且，民法与地方性因素的关系往往细化为：债法被设定为普遍性较强的因素；亲属法、物权法和继承法被设定为地方性较强的因素。 持这一观点的学者由此得出结论：第一，我国是单一制的国家，一直坚持制定全国统一的民法的传统，甚至不承认民法的普遍性强的部分（例如债法）与地方性强的部分（例如亲属法）的区分，作为这种政治传统的延续，未来的民法典只可能是在政治上和法律上统一全国的工具，没有必要赋予习惯法以在联邦制国家那么高的地位。第二，假定全国性的习惯很少的命题为真，那么我们现在谈论的民间习惯多是地方性习惯，如果某地方发现了一条不错的习惯法，我们要把它吸收到全国性的民法典中吗？既然它是一种“地方性知识”，它离开了特定的地方就背离了其本质。习惯唯一的作用，是在地方的法院适用全国性的民法典遇到法律漏洞时，恰恰这条习惯法可用来补漏，这个时候它才有机会成为法。第三，中国已经积累了涵盖所有民法领域（总则、债权、亲属、继承、知识产权都比较全面，物权法差一些）的单行律体系，现在制定民法典，并非抛开这些立法成果重新开始，而是以它们为基础再造它们。因此，习惯法不是等待被整合的规范要素，只是法律体系已经建成后的补充渊源。8 其实，对制定法价值的推崇，仅仅涉及对习惯转变为法律规则的方式评价。习惯在法律制度中始终具有重大实践意义和理性价值。而且，我们注意到，尊重习惯是一种真实的理性思维方式。“理性”的原本含义是心智具有一种辨别和界分善恶的能力，也就是对何者符合业已确立的规则与何者不符合这些规则做出界分的能力。以哈耶克为代表的新知识进化论思想，认为法律制度必须尊重包括习惯在内的社会业已存在的规则体系，强调“自生自发的社会秩序”的建构。哈耶克指出，事实上，社会的制度体系“却是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例所形成的结果，”是建构主义的“理性不可及”（non-rational）的传统规则。9在哈耶克的秩序理论和行为理论中，他更尊重有深厚根基的习惯规则，这也是其“自生自发的”、“自由的”社会秩序形成的重要内容。 经验主义的进化论传统观念关于“制度应当为习惯留下余地”的论述，实质上是一种尊重“自由的价值”体现。在此，“一个自由社会之所以能够发挥其有助益的作用，在很大程度上也取决于自由发展起来的种种制度的存在。”如果“对于习惯、习俗以及所有那些产生于悠久传统和习惯做法的保障自由的措施缺乏真正的尊重，那么就很可能永远不会存在什么真正的对自由的信奉，也肯定不会有建设一自由社会的成功努力存在。”10而且，从法律创制的技术而言，那些创造了种种成文制度的立法者，从来也没有证据证明他们的才智和能力超过了世俗习惯所凝含的智慧和能量，因为，习惯“透过长期的试错演化而形成的，且构成了我们所承袭的文明”，它们“历经数代人的实验和尝试而达致的成就，包含着超过了任何个人所拥有的丰富经验”。11 中国社会的特殊性表明，某些时期，若统治者忽略习惯法，即使有比较发达的制定法，由于原来所熟知的习惯被制定法所湮灭，法律制度往往远离百姓的认知范围，制定法创制的神秘特征与深奥的用语可能导致法律陌生起来，执法者往往不能详察案情、敏于思考。司法和行政机关的司法、执法行为，更多地机械对照法律条文办事，且大多数情况下不去考虑相对人的意见或争辩，社会主体在神秘的制定法面前不知所措，只能避而远之，消极观望法律。三、“习惯法权”与我国民法典精神之塑造 中国传统法律文化中，尤注重追求信念意义上的法律伦理，将法律作为道德上正义性的追求手段。传统中国伦理精神，主要通过习惯体系中道德的地位、习惯表达方式予以体现。12一是“法德共行”，法律和以道德为内核的习惯，并行共进，互相弥补，相辅相成，共同实现社会调整之目的。在一定社会领域内，国家时常放任习惯调整模式的功能发挥，这恰是一种国家社会良性互动的雏形。二是“法德相融”，即立法者将以道德为内核的习惯纳入法律规范之中，转变为习惯法或内含习惯的成文法规则。这一伦理精神，既贯彻于“法认同德”形式，也贯穿于“以德人律”形式。习惯所凝含的传统礼治主义、泛道德主义、人治主义，不仅在“法德共行”方式下有多种体现，而且在“法德相融”方式中，也有丰富的表征。 传统的法律伦理主义虽是一种家族本位和君权本位的表征，但对当代法制建设，尤其是民事法律的创制仍具有重大的意义，其所表露出的追求实质正义的“法律人文精神”“对世俗、习俗的适应的理性法律秩序”和“修已安人的社会衡平意识”，对造就现代民法精神，具有非凡的价值。13 在“法德共行”方式下，“法律人文精神”表现为：国家没有将社会关系的调整领域全部交给法律制度，而是让习惯及道德调整占据相当广泛的领域；14在“法德相融”方式中，法律人文精神则突出了习惯在法律中的渗透作用，强调了“仁”、“义”、“礼”、“信”为核心的个人信念伦理系统在社会调整中的地位。法律认同的习惯，往往能够包容“予民于权”、“劝赏”等激人上进的合理因素。虽然传统民事规则带有诸多身份性质和其他封建色彩，但不容忽略的是，法律所确认的习惯法规则，也不乏体现“平等、自由”等权利要求的内容。15就当代民法典的构造而言，需要充分认知习惯法和习惯成文法在法律构造的价值，强化民法制度的权利因素，对诸如相邻权、债权实现方式、亲属关系等多方面，认可或吸收民间优良的习惯，以弘扬习惯所蕴涵的伦理道德精神，激励人们“团结互助”、“平等合作”、“诚实信用”、“尊老爱幼”等向善意识。 对世俗、习俗的适应的理性法律秩序观念，则要求社会成员服从现存秩序同时，按照“礼”把自己塑造为和谐发展的人格。在历史发展中，“礼”不仅成为“别贵贱，序尊卑”的标准，更是社会秩序的调整手段。人通过把握“礼”的规则进行自己的行为，把自己融入社会伦理秩序体系之中，以高尚的伦理道德规则，约束自己，善待他人，完善自己。社会秩序始终是个人价值的根基，是个人发展的条件。因此，礼的规范要求，使得个人与社会、他人的关系，达到并保持“协调、平衡、和谐”的境地。礼与民法制度有天然的联系，梅仲协先生认为：“礼为世界最古老最完备之民事法规也”，“礼乃确定权利义务之所在，使各知其本分，毋相争夺，此即民法之目的也”。16 修已安人的社会衡平意识，强调了个人在社会关系中的角色和社会责任。传统法律伦理主义，注重伦常，虽然人的个性全面发展及人格独立性，会受到损害甚至摧残，但其强调个人服从群体的责任意识，则有益于民法制度的实施。17法律伦理主义中的群体意识，往往表达了人的社会性的必然要求，“以仁为要旨的人的类意识对个人的道德实践与日常行为产生决定性的影响，要求修已与安人的内在统一，在这一过程中，有效地发挥国家的衡平功能，亦有助于人的社会化”。18这一点，恰是现代民法制度实行中需要的“主体社会责任”意识，它有利于主体自觉地平衡自由与责任之关系，恰当地使用权利，实现民事利益。 现代“中国法系”国家，开始注重源自“普通法系”自由心证制度在司法体制中的作用，企望一种“实质正义”的理想的实现和法律伦理精神的张扬。19与此同时，英美法系则开始注重法律形式的现代价值，在立法改革运动中也出现了许多值得肯定的成文法。然而，西方法治的历史进程表明，他们追求法律伦理主义的努力尚无法动摇由“中国民法文化”确立的法律形式主义这一坚强的法律体制；即使在社会理性思辨能力和法官权威比较突出的当代美国，法官造法式民法文化也不可能真正实现“实质正义”这一人类理想。 按照黑格尔法哲学的“扬弃”概念，如果我们抛弃传统法律伦理主义的宗法基石、君权至上、人治主义等糟粕，汲取其注重道德规则法律渗透、伸张个人信念伦理、强调个人社会责任、重视风俗礼仪等精华，并将其贯彻于民法制度的创制中，必然有益于法律伦理主义精神在民事法律制度中展现，并由此体现中国民法的民族性品格。 民法典对“法律伦理主义”精神的汲取，可以通过两种方式实现，一是通过法律规范吸收习惯规则这一“习惯成文法”模式，使优良的伦理道德规范获得国家法律的强力支撑。如在物权法的“建筑物区分所有权”、“相邻关系”、债权法的“无因管理”等法律制度中，将传统的伦理道德为核心的习惯贯彻其中，使伦理道德法律化，实现“以德人律”的法律伦理主义的独特品格，以保证优良道德规则在社会成员的精神乃至行为领域产生广泛的渗透力。二是可以通过国家认可习惯的“习惯法”模式，对体现伦理精神的优良习惯，予以法律认同，赋予法官一定的自由裁量权，由法官根据善良的伦理精神，裁判案件，从而实现“法德相融”等单纯的成文法规则所不可能达到的目标。四、余论 今天，经济、政治、文化全球化的历史趋势无疑会引发民法文化的变迁与转型。民法文化变迁的态势实质上是法律文明的碰撞、交融过程。在这一过程中，西方发达国家的法律文明，伴随其经济、政治、文化的扩张，以及“西方中心主义”价值观的推行，逐渐成为一种“世界性”超级“文明体”，而“法律殖民主义”的陷井也于此“世界性交往”中开始构筑。 法律殖民主义最重要的表现是法律创制中的绝对“移植”倾向。伴随着全球性法律重组和法典化道路，法律移植日益成为法律制度构造的重要环节。法律移植，如果没有根据本国或本地区社会生活条件，即使同主体一定的有意识和有目的活动密切联系，也会对法律制度产生不利的影响，甚至使这一国家的法律丧失独立的品格。20其实，对于西方的法律制度，“属于不同传统的人们没有任何理由接受它，”或囫囵吞枣地予以移植。21“事实上，当产生于西方文化的宣称为科学的方法随随便便地适用于非西方国家的情形时，它就会招致将非西方文化置于普罗科拉斯提斯之床的危险，或者对非西方民族在移植法和固有法之间的内在斗争视而不见。”22在法律移植中，如何处理好包括继承传统法律文化、认同善良的风俗习惯在内的本土物质生活条件，与吸收外来法律文明的关系，如何移植全球性商品经济所阐发的，具有一般性、共同性和普遍意义的因素，对一个国家和社会的法律发展，具有极其重大的意义。 就编纂中国民法典而言，首先，应当说遵循罗马法精神，通过制定法移植大陆法系的民法规则是必要的。客观而言，中国古代统治者更重刑法规范的颁行与实施，即使像法律完备的唐代，其法典中涉及民事关系的仅有户籍、婚姻、田宅、钱债等不系统的内容。中国古代民事法律制度发展缓慢，源于长期的自然经济与专制体制。由于商品经济极不发达，自由、平等、公平等法权要求无从阐发。换言之，中国古代缺乏生成有益于商品经济的法律体系和权利系统的基本条件。相应地，中国古代社会也缺乏尊重权利的理性主义思维方式。23当代中国法制现代化则是在已经建立的市场经济下进行的，具体到民法典编纂，便要求我们尊重罗马法留给我们的尊重商品经济法权关系和尊重权利的社会意识，顺应经济全球化条件带来的全新法权要求。 其次，我们也必须尊重确实存在的本土法律文化，确认民俗习惯，弘扬中华民族法律伦理主义精神，从而造就中国民法典的独特品格。清末民初的立法、司法机关，为了民商法律的创制需要，曾先后两次在多省区实行了广泛的民商事习惯调查运动，这两次习惯调查成果虽然没有充分地注入后来的法典之中，但其间所展示的遵从习惯的品格却给了我们诸多启示。24遗憾的是，在此之后的民商法律制度及学术领域很少顾及民商事习惯，立法者、学界更多地专注于所谓的“现代性”问题以及“法律移植”。 可见，在市场经济和全球化进程中的中国民法典的编纂，同其他部类的法制建设一样，“是在特定的时间和空间条件下所发生的法制创新运动，具有独特的历史传统和社会条件。在这一变革进程中所建构和发展起来的法律制度，应当在全球化时代的挑战面前，保持自身独特的个性。”“倘若广大发展中国家不能有效地维护国家与民族利益，一味追求全球规则的普遍性及其对本国法律发展的引导作用，就有可能坠入新的依附发展的陷井”，从而发生全球化条件下新的“法律殖民主义”。25 （责任编辑：修齐）【注释】作者：*南京师范大学法学院院长，教授、博士生导师。*南京师范大学法学院院教授、博士生导师。 1“法权”作为主体在社会物质生活条件中的直接的权利要求，它存在于主体的相互交往活动之中，是人的价值和尊严的确证和表现。“法权”关系是客观存在的，相对于现实社会的国家法律制度，“法权”具有优先性，它是国家“法定权利”构造的基础，并且是评价现有法律制度的基本价值尺度。 2马克思恩格斯全集第1卷，人民出版社1956年版，第146、147、150页。 3日本近代法学家穗积陈重曾将早期存在的主体习惯规则，体会为一种“潜势法”。他认为，“当时法权虽存，法规未现。法者，仅于潜势力状态之下而存在者也。”所谓“潜势法者（law in potentiality），即指为人民公的行为之基础之社会力，虽有发动可能性，然仍伏于法之主体中，尚未形成法规之体裁者也。”而“潜势法之所以形成法规者，多依法之发现或宣言。”参见（日）穗积陈重：法律进化论，中国政法大学出版社1997年版，第7、10、12页。4马克思恩格斯全集，第1卷，人民出版社1956年版，第144页。在清末“礼法之争”中，关于礼法关系，劳乃宣认为，法律产生于风俗，风俗者法律之母也，而风俗则形成于“生计”。法律生于政体，政体生于礼教，礼教生于风俗，风俗生于生计。参见桐乡劳先生遗稿卷二：新刑律修正案汇录序。就法律与“生计”这种生活条件关系而言，劳的观点有其合理性。遗憾的是，劳乃宣认为法律只适用于其产生的特定礼教风俗的国家，不可以随便仿效借用，所以“欲以欧美之商法政治治中国，抑独可行之元弊乎。”劳的这一观点起码忽略了“生计”这种社会生活条件在事实上的可变性特质。5基于对“根植于人性”的中国特色的“天地自然的理”的自然法之体会，日本学者滋贺秀三先生在其论著中，事实上确立了“习惯”的应然意义上的法权性质。“如果将实定性视为法的本质的要素，法就是由集中的权力定立或承认的同时具有强制作用的规范等这样来定义的话，”像试图由“天理自然的理”来说明问题的方法论就不能成立。”参见（日）滋贺秀三：中国家族法原理，张建国、李力译，法律出版社2003年版，第10页。6霍布斯在考察人的自然属性时认为，人的多种需求与利益冲突相关，其中有三个主要的导致冲突的原因，一是竞争，二是不信任，三是名誉欲。参见（英）托马斯霍布斯：利维坦或物质，教会的和市民的国家的形式和权力，Iring Fetscher编辑，法兰克福1984年版，第95页。7马克思恩格斯全集第23卷，第102页。8参见徐国栋：认真地反思民间习惯与民法典的关系，引自http：/wwwlaw-dimensioncom/detailasp？id=400。9值得赞赏的是，大陆著名法学家邓正来先生为区别于“非理性”一词的内涵，特将non-rational翻译为“理性不及”。在这里，理性不及是指社会进化过程中和人的日常生活中所存在的大量的为个人理性所不可触及者，它还包括无数代人经由各自的特殊知识与特殊环境相调适而积累起来的经验和习惯。这些因素虽然理性不及，但在社会生活中起重要甚至支配作用。但值得注意的是，以习惯代表的传统规则和业已存在其他社会生活规范，往往能够生成优异的法权关系，而主体如果能够尊重这种法权关系，则表明该主体有深邃的理性能力。这一现象表明，人的理性完全可以触及这一领域。10参见（英）弗里德利希冯哈耶克：自由秩序原理（上），邓正来译，三联书店1997年版，第70l71页。11（英）弗里德利希冯哈耶克：自由秩序原理（上），邓正来译，三联书店1997年版，第71页。千叶正士先生注意到，“那些对西方法律史具有洞察力的学者认识到了已显现于其发展过程中的多元结构（Berman，1983），认识到了活法的作用（Ehrlich，1913），认识到了普通法的发展（Allott，1980），认识到了美国的一些组织中采用的固有法（Galanter，1981）。”并且，“事实上，欧洲人常常告诉我们，他们的传统惯行具有如书此显著的效力，以致于它和国家制定的官方法一起起作用，甚至削弱着官方法，诸如草场和水域的公用权，宗教或种族上的少数派自治，特殊职业和特殊地位的特权，以及其它一些惯行。”参见（日）千叶正士：法律多元，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第5页。12“伦理主义精神”更应当体现为一种行动过程，而“道德调整模式”则表现为一种伦理精神展现的逻辑归论。波斯纳认为，“道德的”与“伦理的”这两个词常常被人们混用。“伦理的”最好是留下来指一系列试图回答“我应当如何生活”的努力，而“道德的”最好是用来指属于道德问题内一系列强调对他人之义务的答案。参见理查德A波斯纳：道德和法律理论的疑问，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第5页。13参见公丕祥：法制现代化的理论逻辑，中国政法大学出版社1999年版，第194196页。14现实条件下，法律调整也无法排斥道德调整的应有领域，道德调整也不能够穷尽所有领域。一方面，许多道德原则没有法律的支持，日说谎就既非侵权也非犯罪，慈善也非法律义务，丑陋的群体诽谤也因为法律未及而往往受到宪法的保护；另一方面，有许多为法律制裁的行为却与道德无关，如限定价值、驾车不系安全带、雇佣非法外国人、非自愿的违约等等。参见（美）理查德A波斯纳：道德和法律理论的疑问，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第126页。15实际上，自唐代中后期开始，伴随着商品经济的发展，商人阶层的兴起，动摇了传统的