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第三讲行政主体 行政相对人 行政主体国家公务员行政相对人 第一章行政主体 一 行政主体的概念和特征 教材P34 是指参加行政法律关系 依法拥有行政职权 能以自己的名义行使行政职权 并能独立地为自己行使行政职权的行为产生的后果承担相应法律责任的国家机关或社会组织 三者缺一不可 对概念的进一步阐释1 行政主体必须是承担国家行政权力 实施行政活动的组织 不享有行政权的机关 单位 个人 除非法律 法规明确授予其行政管理权外 不能作为行政主体 2 行政主体必须是能够以自己的名义作出行政行为的组织 所谓 以自己的名义 是指能够依照自己的意志作出处理决定发布命令 并以自己的职权保障这些决定和命令的实施 只有那些符合法定条件 履行必要法定程序而成立的 享有国家行政权的行政机关和接受法定授权的组织才有对外名义权 案例分析 张某是某市车站路摆摊卖小吃的个体户 2000年8月20日 张某与一顾客谢某发生争执 继而相互推搡 致使谢某跌伤了右腿 第二天 某市某区公安分局治安科依据 治安管理处罚条例 第22条的规定 以殴打他人为由 裁决张某治安罚款100元 并赔偿医药费45元 该治安科未制作 送达治安处罚裁决书 罚款由治安科出具了一个收据 张某不服 以为殴打他人为由 向某区人民法院提起诉讼 状告某区公安分局治安科违法实施行政处罚 问 某区公安分局治安科是否能够以自己的名义对张某进行行政处罚 某区公安分局治安科是否可以成为适格被告 分析要点 治安科是区公安分局的内部机构 是具体执行公务 实现区公安分局职能的机构 其自身不能以自己的名义对外行使行政职权 也不能独立承担由此所产生的法律责任 不具有行政主体资格 治安科对外所作出的一切具体行政行为只能是以某区公安分局的名义作出 由此产生的法律后果也应由某区公安分局来承担 因此 某区公安分局治安科不能以自己的名义对张某进行行政处罚 而张某也只能以区公安分局为被告 如 区房地局住宅管理科 上海市公安局政策法规处等3 行政主体必须能独立承担法律责任 这与前一个条件相联系 是判断行政机关及其他组织能否成为行政主体的关键 也是确立行政主体这一概念的意义所在 一般而言 享有行政管理职权的组织即能够独立承担法律责任 能独立承担法律责任的组织 即享有行政管理职权 二 行政机关的概念 一 行政机关的概念 教材P38 行政机关是按照宪法或有关组织法的规定而设立的依法行使国家行政职权 对国家各项行政事务进行组织和管理的国家机关 行政机关既包括各级政府 也包括宪法 法律 法规确立的能以自己名义行使行政权的各类政府职能部门 二 行政机关的特征 教材P38 行政机关从成立之日起就具有行政主体资格 行政机关从其成立之日起就具有相应的优益性 行政机关有较为稳定的组织机构和公务员编制 三 行政主体与行政机关的联系与区别1 前者是学理概念 后者是法律概念 2 行政机关一经成立即成为当然的行政主体 而行政主体除包含行政机关外 还包括得到法律 法规授权能以自己名义行使行政权的其他组织 3 行政主体和行政机关的联系和区别类似于民法中的法人和公司的关系 四 甄别行政主体与行政机关的三个判断 第一 并非所有的行政机关都能成为行政主体 行政机关只有具备一定的条件才能成为行政主体 某个组织可能是行政机关 但它在某个法律关系中并不一定就是行政主体 第二 并非行政机关在所有场合都以行政主体的身份出现 把握这一特征关键在于分清行政机关的行为的性质 第三 并非所有成为行政主体的组织都是行政机关 结论 只有具备一定条件的行政机关才能成为行政主体 只有在行使权力 进行行政管理时的行政机关才能成为行政主体 有些组织并非行政机关但因法定授权而成为行政主体 五 行政机关 行政组织和行政机构的区别 行政机关 行政组织和行政机构 是一组既密切联系 又有一定区别的概念 行政组织 是为实现对社会公共事务的有效管理 由国家按照宪法 组织法和法律规定的条件和程序设立并负责国家行政事务管理的特殊社会组织 包括行政机关和行政机构 行政机关 是指从中央到地方的各级人民政府及其他具有法人资格 能以自己的名义行使行政权并承担因此而产生的法律责任的行政单位 行政机构 是指构成国家行政机关的内部各单位 它是为行政机关行使行政权服务的 对外不能以自己的名义发布决定和命令 其行为的一切法律后果皆归属于其所属行政机关 三者关系以及在行政法律关系中的地位行政机关是联结各行政机构的综合体 在三者中 只有行政机关具有行政主体的资格 可以成为行政法律关系中的一方特定主体 行政机构一般可作为行政相对人而成为行政法律关系的一方主体 只有在法定授权的情况下 才能成为行政主体 而行政组织则没有独立成为行政法律关系主体的任何可能性 六 中央行政机关1 国务院 总理 副总理 国务委员 各部部长 各委员会主任 审计长 秘书长 2 国务院各部 专业性 委 综合性 3 国务院直属机构 由国务院直接领导 国家统计局 税务总局 工商总局等 4 国务院部委管理的国家局 商务部 国家技术监督局 医药管理局 烟草专卖局 科技部 地震局 专利局 国土资源部 土地管理局 海洋局 测绘局 七 地方行政机关包括地方各级人民政府 省级 乡级 地方各级人民政府职能部门 厅局委 地方人民政府的派出机关 行政公署 区公所 街道办事处 市辖区 不设区的市人民政府 地方行政机关 地方各级人民政府 地方人民政府的派出机关 案例分析 某市物价管理局因办公用房紧张向政府主管部门申请扩建办公大楼 市物价管理局领取了城市建设规划许可证 后因资金缺乏便引进某房地产开发公司共同建造 双方商定 物价局出地 房产商出钱 建房后 产权证登记物价局名下 但一半建筑归房产商使用50年 期满后归还该建筑 事后 双方履行了合同 事中被土地管理局查处 土地局认定物价局和房地产商是非法买卖土地 并依据 土地法 第73条 分别对物价局和房地产商作出了行政处罚 物价局和房地产商均不服 提起了行政诉讼 物价局的理由是 与房产商的合同是一个内部合作关系 实际上是部分建筑的租赁关系 不属非法买卖 再则 物价局是一个国家行政机关 行政机关不应对行政机关作出行政处罚 否则违背了 行政处罚法 的精神 房产商的理由是 当时物价局声称一切官方手续由它办理 我公司不知这种合作方式违法 问题 在本案中 有几个行政法律关系 有几个行政主体 分别是谁 三 法律 法规授权的组织 被授权组织 一 概念 教材P38 被授权组织指行政机关以外的组织 是依据法律 法规 宪法和组织法以外的法律法规 的特别授权而取得行政主体的资格 并能行使行政职权的非国家行政机关 二 范围1 行政机构 A地方政府职能部门的派出机构 派出所 工商所 税务所 B行政机关的某些内部机构 商标评审委员会 专利复审委员会 公安消防大队交警大队 价格监督机构 步行街管理办公室下设的南京路步行街监察队 2 社会组织 工会 共青团 人民团体 残联 妇联 红十字会 法学会 行业协会 律协 会计师协会 佛教协会 3 企业单位 行政性公司 地铁运营公司 烟草自来水煤炭煤气电力公司 中国工商银行 中国建设银行 中国农业银行 中国银行等 在现金管理方面享有行政主体的资格 4 事业单位 卫生防疫站 检验检疫机构 国境卫生检疫机构 高校 如 中华人民共和国学位条例 1981年1月1日起实施 第8条第1款规定 学士学位 由国务院授权的高等学校授予 硕士学位 博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予 这就赋予了高校学位授予权 三 法律法规授权组织与行政主体的关系被授权组织在依法行使被授予的行政职权时 则成为行政主体的组成部分 没有经过法律法规的特别授权的行政机关内部机构或某些组织 即使它们行使着行政职权 仍然不具有行政主体的资格 也不可能成为行政主体 被授权组织在从事行政职权以外的其他活动时 也不能成为行政主体 只是普通的组织 四 行政主体的类型 一 外部行政主体和内部行政主体外部行政主体 的行政相对人 内部行政主体 本行政主体的组成机构 公务员或隶属于本行政主体的其他主体 如 北京市工商局企监处 上海市法制办综合处 许多学者将外部行政主体的分类与行政机关的分类相同 内部行政主体则包括行政机关 领导机构 办公机构 内部事务管理机构 事例分析 为加强对黄浦江两岸综合开发的领导 推进黄浦江两岸开发工作的开展 市政府于2002年1月9日成立了黄浦江两岸开发工作领导小组 市领导亲自担任组长 副组长 市发展改革委 市建委 市经委等部门和沿江各区共17个单位的主要负责人出任领导小组成员 黄浦江两岸开发工作领导小组的性质 属于何种主体 国家行政机关公文处理办法 对公文发布主体和格式有明确规定 部门内设机构除办公厅 室 外不得对外正式行文 例如国务院办公厅发文 国庆节休假时间安排 二 中央行政主体与地方行政主体中央行政主体是行使行政职权的范围及于全国 行使的职权具有全国性功效的机关或组织地方行政主体是行使行政职权的范围仅限于本行政区的机关或组织 三 职权行政主体和授权行政主体职权行政主体是指行使宪法 法律或法规赋予的固有行政职权例 国务院 市政府 房地局授权行政主体是指行使法律 法规规定的或有权机关依法转予的非固有行政职权 例 上海市地铁运营公司 高校 残疾人联合会 律师协会 四 地域性行政主体与公务性行政主体地域性行政主体是指以行政地域为基础 行使行政职权的范围对象与行政主体所处的行政地域紧密联系的组织 例如 地方税务局公务性行政主体是指依法从事一定的公务活动 不以地域为设立标准 独立享有行政法上的权利与义务的行政主体 例如 海关总署 上海海关 国家设在上海口岸的进出境监督管理机关 管辖范围辐射长三角流域 华东地区 长江流域 五 行政主体的资格 一 概念 教材P35 行政主体的资格是行政机关或有关组织以独立法律地位与管理者身份参加行政法律关系时所应具备的条件 二 职权行政主体与授权行政主体的资格取得1 职权行政主体资格的取得应具备以下条件 依法成立 拥有法定职权 具有法定的机构编制和人员编制 拥有独立的行政经费 拥有必要的办公条件 经过必要的公告程序 例如 国务院各部委的设立 经全国人大常委会的批准 上海市人民政府的设立上海市邮政管理局 2006年9月设立 根据 邮政体制改革方案 将按照政企分开的原则 重新组建国家邮政局 作为国家邮政监管机构 组建中国邮政集团公司 经营各类邮政业务 上海市邮政管理局属于独立的邮政监管机构 受国家邮政局垂直领导 其主要职责是 贯彻执行国家关于邮政行业管理的法律法规 方针政策和邮政服务标准 监督管理本地区邮政市场 组织协调本地区邮政普遍服务以及机要通信 义务兵通信 党报党刊发行 盲人读物寄递等特殊服务的实施 湖南省溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行 120 急救电话开通职责案 问 邮电局是公用企业 不是行政机关 因此不具备行政诉讼中的被告资格 长期以来 我国对邮电部门实行政企合一的管理模式 邮电部门既具有邮电行政主管机关的职权 又参与邮电市场经营 经过改革 目前虽然邮政和电信初步分离 一些电信部门逐渐成为企业法人 但是由于电信行业的特殊性 我国电信市场并未全面放开 国有电信企业仍然是有线通讯市场的单一主体 国家对电信方面的行政管理工作 仍然要通过国有电信企业实施 这些国有电信企业沿袭过去的作法行使行政管理职权时 应视为 中华人民共和国行政诉讼法 第二十五条第四款所指的 由法律 法规授权的组织 2 授权行政主体资格的取得必须具备的条件有 由特别授权 具有相应的组织形式 符合法定程序要求 特别授权是指法律法规的直接授权例如 上海市轨道交通管理条例 第四条第二款 轨道交通线路运营单位负责其运营范围内轨道交通运营的日常管理工作 经市交通局认定具备实施行政处罚条件的轨道交通线路运营单位 按照本条例的授权实施行政处罚 治安管理处罚法 第九十一条 治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定 其中警告 五百元以下的罚款可以由公安派出所决定 讨论题 1 公路法 第八条第四款 县级以上地方人民政府交通主管部门可以决定由公路管理机构依照本法规定行使公路行政管理职责 第八十二条 除本法第七十四条 第七十五条的规定外 本章规定由交通主管部门行使的行政处罚权和行政措施 可以依照本法第八条第四款的规定由公路管理机构行使 2 食盐专营办法 第四条 国务院授权的盐业主管机构 以下简称国务院盐业主管机构 负责管理全国食盐专营工作 县级以上地方各级人民政府授权的盐业主管机构 以下简称县级以上地方各级人民政府盐业主管机构 负责管理本行政区域内的食盐专营工作 3 中华人民共和国野生动物保护法 第二十二条 因科学研究 驯养繁殖 展览等特殊情况 需要出售 收购 利用国家一级保护野生动物或者其产品的 必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准 需要出售 收购 利用国家二级保护野生动物或者其产品的 必须经省 自治区 直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准 有学者认为 行政诉讼法 关于 授权 委托 两个概念的用法是与行政法理及其他法律 法规不吻合的 行政诉讼法上的 授权 是行政法理上的行政职权设定 行政诉讼法上的 委托 是行政法理上的行政授权和行政委托 如 中华人民共和国野生动物保护法 第22条规定 这里的授权就是国务院野生动物行政主管部门这一行政主体将自身职权再授予其他单位 由此 其对行政授权作如下定义 行政授权是指行政主体在法律 法规的许可条件下 通过法定的程序和形式 将自己行政职权的部分或全部转让给有关组织 后者据此以自己的名义行使该职权 并承受该职权行为效果的法律制度 持该种观点的学者认为 行政授权具有以下法律特征 授权人是已具备行政主体资格的组织 在我国这种组织一般为行政机关 行政授权授出的是原行政主体的法定职权 这种职权的授出不导致原行政主体行政职权的丧失 被行政授权的人通常是授权行政主体的下级或其他组织 行政授权人授出行政职权必须有明确的法律依据 行政职权的授出应符合法定的程序 没有法定程序也应选择合理的程序 其中授权凭证并公布是不可缺少的两个合理程序 被行政授权人因行政职权的被授予而成为新的行政主体 如果被行政授权人在获得授权前已为行政主体 那么新的行政职权的授予意味着该行政主体职权的增加 参见胡建淼 行政法学 法律出版社1998年版 第239 257页 三 行政主体资格变更 消灭和确认 教材P35 了解 变更例如 浦东新区社会发展局由新闻出版 文化 教育 卫生 体育 民政等组成的一个综合机关消灭例如 某国企计生办曾被授权从事婚姻登记行政职权 后撤销 行政主体资格消失 但计生办这个组织仍然存在 派出所 工商所的行政主体资格问题 在我国行政序列中 派出所属于地方人民政府职能部门即公安部门的派出机构 是市公安机关派出具体负责一地治安管理工作的基层机构 行使公安机关的部分权力 派出机构一般不具有行政主体资格 只有法律 法规授权时才能在授权范围内独立行使行政职权 中华人民共和国治安管理处罚法 2006年3月1日生效 授予了派出所有对违反治安管理的行为处以警告 500元以下罚款的权力 也就是说 它只对其在治安管理领域内作出的警告 500元以下罚款行为独立承担责任 它所作出的其他行为 由于没有法律的明确授权 仍应视为其派出的公安机关的行为 由公安机关承担法律后果 行政委托 一旦引起争议 由公安机关应诉 作为被告 工商行政管理所条例 第八条工商所的具体行政行为是区 县工商局的具体行政行为 但有下列情况之一的 工商所可以以自己的名义作出具体行政行为 一 对个体工商户违法行为的处罚 二 对集市贸易中违法行为的处罚 三 法律 法规和规章规定工商所以自己的名义作出的其他具体行政行为 前款第 一 二 项处罚不包括吊销营业执照 六 行政授权和行政委托 教材P38 比较项目行政授权行政委托1 主动方主体授权方 行政主体委托方 行政主体2 被动方主体被授权主体被委托方 下属组织 被委托的组织和个人 3 行为目的解决是否有权行为问题解决是否亲自行为问题4 行为客体行政职权 归属权 行政职权 实施权 5 关系纵向关系 内部行政行为横向关系 行政合同行为6 行为性质具有强制性不具有强制性7 行为形式决定 通告等协议形式8 行为效果创设行政主体创设行为主体9 在行政诉讼中的地位被授权方作被告委托方作被告 案例分析 在 呼死你 系统案中 电信部门和无线电委员会等部门 是否有 授权和同意 城管部门使用这种对付 牛皮癣 新手段的权力 分析 首先得明确电信部门和无线委是什么性质的部门 电信部门是一个以经营电信业务的公司 是公司法上称为国有有限责任公司即企业 而无线委是一个具有管理职责的行政职能部门 只有行政管理职能而无行政执法权的行政机关 既然一个是企业 一个是无行政执法权的行政机关 又何来权利授权和同意城管部门使用行政干预方式来限制通信自由的权利呢 同时也出现一个具有法律法规授权的组织需要一个无行政执法权的企业和一个无行政执法权的行政机关授权执法的怪现象 公民的通信自由不受任何非法的侵犯 任何一个企业及任何一个行政机关 排除国家安全机关 公安机关和检察机关等 都无权超越宪法的规定来授权和同意城管部门使用这种对付 牛皮癣 的新手段的权利 授权 的逻辑前提是有权而且这种权利依法可以委托其他合法主体行使 小广告主使用其电话是其行使宪法规定的通信自由权和依电信服务合同享有的合同权利的方式 是合法的权利应受法律的保护 查处违法小广告应该是工商行政管理部门 城管部门等的职权 电信部门和无线电委员会的 授权和同意 是没有依据的 案例分析 在田永诉北京科技大学案中 高校被推上了行政诉讼的被告席 并最终败诉 据此 你是否对行政主体的内涵有了新的认识 更进一步的问题是 本案被告北京科技大学究竟是法律 法规 规章授权的行政主体 还是一个公务法人 对于这个问题 可以阅读马怀德 公务法人问题研究 载 中国法学 2000年第4期 分析要点 通说认为 行政主体是行使国家行政管理职权的行政机关或者是法律 法规授权其行使某一或者某些行政管理职权的行政主体 根据 教育法 第21条 经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家有关规定 颁发学历证书或学位证书的 规定 北京某大学属于法律直接授权的教育机构 负有履行颁发学历或其他学业证书的法定职责 又根据 学位条例 第8条 学士学位 由国务院授权的高等学校授予 的规定 北京某大学同时属于法律间接授权的教育机构 负有授予学士学位的法定职责 这些情况表明 尽管北京某大学不属于国家行政机关 但它属于法律 法规授权的履行部分教育行政管理职责的教育机构 北京某高校在依法履行教育行政管理职权的活动中 具备行政主体资格 对自身所作的具体行政行为承担责任 是行政诉讼的合格被告 夹江打假案 据 法制日报 1996年4月15日报道 1995年7月28日 四川省技术监督局查封了夹江县彩印厂的假冒商标和厂房 设备 并予以罚款处理 原因是该厂印刷假冒商标 夹江彩印厂不服 认为技监局没有行政处罚的权力 因为据我国商标法规定 商标的注册和管理工作由国家工商行政管理部门负责 于是就以其越权为由 提起行政诉讼 法院立案后舆论哗然 新闻媒体上一片原告无理的声音 结果法院判决维持四川省技术监督局的封存通知书 驳回原告的诉讼请求 争论问题是 四川省技术监督局是不是此案合法的行政执法主体 或者说它所采取的行政强制措施和行政处罚是否越权 不少人认为 行政执法要有秩序 打假也应分工负责并有严格程序 既不能失职 也不应越权 事实上 夹江县彩印厂正是以 越权 为理由提起行政诉讼的 与此相反 另一些组织 个人以及某些大众传媒却持 制假者是过街老鼠 谁都该打 打假怎能有错 的看法 尽管人们对此见仁见智 但有一点却已形成共识 即我国的行政组织法过于粗疏 行政法律规范的缺口和冲突太多 例如 部分行政执法机关的职权划分不明确 缺乏比较严密的行政组织法和行政程序法规范等等 这极不适应社会主义市场经济条件下行政执法的客观要求 难免造成行政执法的无法可依和无所适从 请思考 夹江打假案 给我国行政机关组织法的完善带来怎样的启示 七 行政职权 一 行政职权的概念和特征 教材P42 行政职权是具体化的国家行政权 是行政主体拥有和行使的国家行政权 是法定的国家行政权 行政职权的特征有 国家强制性 不可处分性 单方性 优益性 行政职权的设定是国家依法以宪法 法律和法规等特定规范性文件赋予行政机关以固有行政职权的创制性活动 是立法机关和高层次行政机关的立法活动 二 行政职权的分类1 从行政手段角度分析 行政职权可以分为行政立法权 行政规范制定权 行政命令权 行政处罚权 行政裁判权等 这是一种非常不科学的分类 因为 一方面它无法列举穷尽 另一方面各种类间又存在交叉 这里的列举意在说明行政职权表现手段的多样化 2 以行政职权本身是否存在合理选择度为标准 行政职权可以分为羁束 行政 职权和自由裁量 行政 职权 行政羁束权是指行政主体在事实认定 法律适用 程序 行为与否和怎样行为方面均不存在合理选择度的行政职权 行政自由裁量权是行政主体在事实认定 法律适用 程序 行为与否和怎样行为方面存在合理选择度的行政职权 分类的意义行政羁束权和行政自由裁量权的分类不仅有深刻的理论意义 还有极为重大的实践意义 对于前者的超越直接构成行政违法 对于后者的超越也构成行政越权 自由裁量权限内非常不合理的行为属滥用职权 而自由裁量权限内做出的一般不合理的行为并不构成行政违法 仅属于不适当的行政行为 它不受司法审查 三 行政优益权行政优益权就是国家为保证行政职权的有效行使 赋予行政主体及其他工作人员某些职务上或物质上的优惠条件 其中 职务上的优惠条件属行政优先权 物质上的优惠条件属行政受益权 1 行政优先权行政优先权是行政主体及其工作人员在行使行政职权时依法享有的职务上的种种优惠条件 简单说 行政优先权就是因职权而产生的一种 特权 它是一种权利 但又不是一般公民和组织可能享有的权利 行政优先权是一种特别的权利 它必须有法律根据并且在法定情形发生时方能拥有 根据我国现行立法 行政优先权主要包括以下几类 1 获得社会帮助权 行政主体及其工作人员在履行行政职责 行使行政职权时 尤其是在紧急公务的情况下 所享有的获得其他组织或个人协助的权利就是获得社会帮助权 2 公务受特别保护权 行政主体及其工作人员履行公务时的人身和公务状态受法律特别保护 其他人对公务进行阻挠或对公务人员的人身进行加害将遭受特别惩处的权利叫公务受特别保护权 3 职权行为受有效推定权 为保障行政生活的安定性和公务的延续性 一般国家都承认行政职权行为具有公定力 即行政行为一经作出 只要未经有权机关撤销即被推定有效 2 行政受益权行政受益权是指行政主体为行使行政职权而享有的由国家提供物质保障的优惠条件 通常 各类行政主体都由国家提供行政经费 并通过拨款方式配备办公住房 设备和工具 行政受益权是行政主体进行职权行为时必要的物质保障 四 行政职责行政职责是行政主体在行使职权时应当履行的某种义务 它是国家通过法律要求行政主体为或不为一定行为的必要性 第二章国家公务员 一 国家公务员的概念和分类 公务员法 共十八章107条 2006年1月1日公务员的条件 义务与权利 职务与级别 录用 考核 职务任免 职务升降 奖励 惩戒 培训 交流与回避 工资福利保险 辞职辞退 退休 申诉控告 职位聘任 法律责任 第二条 本法所称公务员 是指依法履行公职 纳入国家行政编制 由国家财政负担工资福利的工作人员 我国以前没有公务员的概念 只有 国家干部 国家行政机关工作人员 公务员范围的扩大 首次明确了列入公务员范围必须同时具备的3个条件 公务员已不再局限于政府机关工作人员 而扩大至符合上述3个条件的所有工作人员 即公务员范围将从行政机关扩大到党委 人大 政协 审判 检察 民主党派等机关的工作人员 此外 公务员法还根据我国的实际情况保留了 参照管理 的形式 即法律 法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员 经批准参照公务员法进行管理 人事部副部长侯建良表示 这样规定有利于保持各类机关干部的整体一致性 有利于统一管理 也有利于党政机关之间干部的交流使用 同时也参照了国际通行做法 第三条 公务员的义务 权利和管理 适用本法 法律对公务员中的领导成员的产生 任免 监督以及法官 检察官等的义务 权利和管理另有规定的 从其规定 法官法 检察官法 第四十五条第三款 确定初任法官 初任检察官的任职人选 可以面向社会 从通过国家统一司法考试取得资格的人员中公开选拔 选择题 下列不属于公务员的是A 九三学社的各级干部B 东城法院的法官C 福州海关的工作人员D 海淀公证处的公证员答案 D 2 下列不属于公务员范围的是 中国共产党机关工作人员 农工民主党机关工作人员 各级妇女联合会机关工作人员 审判机关工作人员 选择题 属于我国 公务员法 范畴内的是镇长 法院院长 公安局长 县政府打字员 市人大常委会主任 民建主席 省委书记 政法委书记 检察院检察长 二 国家公务员的分类 了解 第十四条国家实行公务员职位分类制度 公务员职位类别按照公务员职位的性质 特点和管理需要 划分为综合管理类 专业技术类和行政执法类等类别 国务院根据本法 对于具有职位特殊性 需要单独管理的 可以增设其他职位类别 各职位类别的适用范围由国家另行规定 第十六条公务员职务分为领导职务和非领导职务 领导职务层次分为 国家级正职 国家级副职 省部级正职 省部级副职 厅局级正职 厅局级副职 县处级正职 县处级副职 乡科级正职 乡科级副职 非领导职务层次在厅局级以下设置 第十七条综合管理类的领导职务根据宪法 有关法律 职务层次和机构规格设置确定 综合管理类的非领导职务分为 巡视员 副巡视员 调研员 副调研员 主任科员 副主任科员 科员 办事员 综合管理类以外其他职位类别公务员的职务序列 根据本法由国家另行规定 三 国家公务员的法律地位公务员的三重身份 1 依法代表国家并以行政主体的名义实施行政行为时 它是国家公务员 2 从事民事活动时 它是自然人 3 在一种行政法律关系中处于被管理地位时 它是行政相对人 四 国家公职关系 国家公职关系概念 教材P48 是指国家公务员因担任国家公职 执行国家公务而与国家 直接相对主体为行政机关 发生的法律关系 国家公职关系属于内部行政法律关系 但外部行政关系与国家公职关系密不可分 国家公职关系的双方主体分别是国家公务员和国家 但由于国家属抽象的法律主体 因此从形式上 国家公职关系是国家公务员与其所任职的国家行政机关之间的关系 在某种意义上 国家公职关系也可视为一种特殊的劳动关系 国家A行政主体BC公务员相对人D A国家授权关系 行政主体 B国家公职关系 内部行政委托关系 C行政法律关系D 表面上的 行政法律关系 案例分析 某公安局民警李某开车执行公务 在开车返回单位途中 路过其小孩正在读书的学校 临时决定先接小孩回家 然后再回单位 就在其接小孩回家的路上 李某违章驾驶 撞伤一老太太 该老太太打算去法院提起损害赔偿诉讼 但她应当以李某个人为被告提起民事赔偿诉讼 还是以李某所属的公安机关为被告提起行政赔偿诉讼呢 为此她前来一家律师事务所请教 律师在讨论中有两种不同的意见 一种意见主张应当以民警李某所属的公安机关为被告提起行政赔偿诉讼 理由是 一 李某是民警 属于国家公务员 二 李某发生撞车时 使用的车是公务车 而不是私家车 三 虽然接送自己的小孩不属于公务 但它发生在整个公务的时间段之内 即回到单位之前 而不是之后 另一种意见主张 应当以李某个人为被告提起民事赔偿诉讼 理由是 接送小孩是私人行为 而不是公务行为 因而与所属的公安机关没有关系 国家公务员从事不同行为 参与不同法律关系 便可以不同的法律身份出现 当他代表行政主体实施职务行为时 他的法律身份是公务员 当他代表自己从事民事行为时 他的法律身份是自然人 当他在行政管理关系中处于被管理一方时 他的法律身份又是行政相对人 本案中我们同意第二种主张 但他的理由阐述得不够充分 因为李某是否属于一个公务员不能作为一个抽象问题来讨论 只能置于具体的情景中作具体分析 只能问某个民警在某种情景中从事某种行为是否属于公务员 本案民警李某驾公务车外出执行公务 这是事实 但他到学校接送小孩显然不属公务 认定行为是否属于公务 不是看时间 也不是看使用的工具 而是看该行为的实际属性 即该行为的目的和功能 所以 李某违章撞人时 虽然用的是公务车 虽然时间仍在公务最终封闭之间 即尚未回到单位 但接送小孩的实际目的和功能决定了他此时从事私务 而不是公务 因此本案发生时李某的法律身份应当是自然人而不是公务员 故老太太只能以李某个人为被告提起民事赔偿诉讼 行政赔偿责任的构成特征 上 马怀德 二 几类特殊的执行职务行为1 不作为 多数国家法律明确规定 行政机关的不作为也可构成行政侵权行为 不作为包括故意或过失延迟 拖延 懈怠 拒绝作出决定或不决定 系指行政机关根据其职权应当履行而不履行的情况 不作为能否构成侵权行为应视法律规定的自由裁量范围而定 如属于羁束行为的 当监狱管理人员在犯人服刑届满时仍不释放的 应属违法的羁束行为 可以构成侵权 如法律未明确规定行政机关应否作为 而由行政机关自由裁量 那么即使不作为亦不能视为是侵权行为 当然 滥用自由裁量权也可以构成侵权 2 事实行为 行政机关履行公务中的事实行为应否赔偿 各国规定不一 有的国家明确规定事实行为侵权 应当赔 如奥地利 瑞士等国 我国依照宪法和民法通则规定 事实行为应当属于侵权行为 但行政诉讼法将侵权行为仅限于具体行政行为 未明确事实行为可否赔偿 根据国家赔偿法规定 诸如警察执行职务中的打骂 侮辱等行为均属事实行为 理应构成行政侵权行为 国家应当负责赔偿 3 内部行政行为 个别国家明确规定内部行为致害 不构成行政侵权行为 因为它并不与管理相对人发生联系 不为公众创制权利 国家对此不负责 如捷克斯洛伐克 我认为 虽然内部行为属执行职务的行为 但它不涉及行政相对人的利益 国家不负赔偿责任是可行的 4 职务提供便利条件的行为 有些情况下 公务员所为的行为并非公务行为 而是借公务之便为自己谋利益的行为 此时造成的损害 国家不应承担赔偿责任 如警方在一次住宅搜查中顺便抄走首饰 行政机关工作人员检查饭店时吃喝行为 均应视为个人行为 因为这类行为的方式是顺带为之的 只是执行职务为他提供了侵权机会 与公共权力没有内在联系 也非执行职务必然导致的结果 所以不属于执行公务 对于职务提供机会的行为 如系行为人为个人目的所为 不宜视为行政侵权行为 而应视为个人行为 三 划分职务侵权行为与非执行职务侵权行为的标准某行为是否为职务行为 理论界主张的标准很多 一是以时间 地点 目的行为方式为标准 二是以时间 职责权限 名义 实质意义为标准 还有以时间 职务予以的机会 营业 娱乐及迂道 故意等为标准 也有以行为结果为标准的 如认为 那些与职务的执行以及公共机关无关 纯粹由于行为者本人的软弱或鲁苯所造成的过失 属于个人过失 而非执行职务的公务过失 对此类行为造成的损害 由公务员个人负责 笔者认为 执行职务行为与非执行职务行为是一对特定的概念 单一标准 如时间 是无法划清它们之间界线的 应采用多元标准 总体上看 似应考虑以下标准 1 执行职务的时间和地点 公务员行为的时间 地点在决定行为性质及职务范围方面很重要 但不是必要或充分条件 如上班时间在工作地点因个人私怨致人伤害的行为非属执行职务 相反 佩枪警官在住所搬弄手枪不幸击毙死同室同伴 法国最高行政法院1973年10月26日判决 其行为虽发生于执行职务时间以外 但产生的过失的机会与工具和公务有联系 行政机关应负有责任 2 实施行为时的名义 公务员实施某行为时 如以行政机关名义出现 例如公务人员着装 佩带标志 出示证件 宣布代表的机关 则视作职务行为 如以个人名义出现 视为个人行为 应当表明身份而未表明致他人损害的 应视作人个行为 与行使职权有内在联系 构成执行职务的行为还应当是与职权相关联的行为 这种联系必须是内在的实质的联系 第三章行政相对人 一 行政相对人的概念 教材P50 行政相对人指行政管理关系中与行政主体相对应的另一方当事人 即行政主体行政行为影响其权益的个人 组织 某市物价管理局因办公用房紧张向政府主观部门申请扩建办公大楼 领取了城市建设规划许可证 后因资金缺乏便引进某房地产开发公司共同建造 双方商定 物价局出地 房产商出钱 建房后 产权证登记物价局名下 但一半建筑归房产商使用50年 期满后归还该建筑 事后 双方履行了合同 事中被土地管理局查处 土地局认定物价局和房地产商是非法买卖土地 并依据 土地法 第73条 分别对物价局和房地产商作出了行政处罚 均不服 提起了行政诉讼 物价局的理由是 与房产商的合同是一个内部合作关系 实际上是部分建筑的租赁关系 不属非法买卖 再则 物价局是一个国家行政机关 行政机关不应对行政机关作出行政处罚 否则违背了 行政处罚法 的精神 房产商的理由是 当时物价局声称一切官方手续由它办理 我公司不知这种合作方式违法 问 本案中有几个行政相对人 二 行政相对人的分类 1 个人相对人与组织相对人行政相对人的个人主要指公民 行政相对人的组织 主要指各种具有法人地位的机关组织 企业组织 事业组织和社会团体 包括在我国取得法人资格的外国企 事业单位 例如 行政机关 立法机关 司法机关 当他们未行使其国家职权时 2 直接相对人和间接相对人直接相对人是行政主体行政行为的直接对象 其权益受到行政行为的直接影响 如行政许可 行政给付的申请人 间接相对人是行政主体行政行为的间接对象 其权益受到行政行为的间接影响 事例分析 1 借朋友的车 但因违章驾驶而受处罚 车被扣留 车的主人就是间接相对人 2 若甲乙签订销售合同 后生产商甲因食品不合格受到质监局的处罚 被责令整改 停止了食品的生产 无法向乙提供合同约定的数量 乙是否是行政法意义上的间接相对人 3 某商店因销售假冒伪劣奶粉 被工商局责令整改关闭 奶粉供货商是否是行政法意义上的间接相对人 4 卫生局命令全市药房不准销售某一药品 那么药品生产企业是否是行政法意义上的间接相对人 5 规划局颁发建房许可证 相邻人是否是行政法意义上的间接相对人 案例分析 宋帮全与合江县榕山运输公司签订车辆联营合同 由榕山运输公司提供 榕山至泸州 线路牌给宋帮全用于川E11479号依维柯车经营 榕山至泸州 线路的客运 而后经双方协商 经营线路变更为 合江至泸州 合江县榕山运输公司向宋帮全提供