为法治而斗争下.doc

为法治而斗争下在众多的批判古典自然法学的理论中，应该认为，19世纪法学家的批评是值得肯定的，他们大多以一种理性的方法客观地分析自然法学理论的成功和失败，法律及其法律的活动毕竟是理性的活动，它讲求一种合理性，人类只有在一种理性思维的指导下才能过一种和谐的生活。从这个意义上讲，批评法学过于非理性化，这种非理性的思潮不可能带来法律和秩序，也不可能在法律的实践中走得太远。经济分析法学则走向另外一个极端，是一种极端的理性(经济理性)倾向，政治法律活动成为一种纯粹的经济行为，人成为纯粹的经济动物。事实上，批判法学也好，经济分析法学也好，其论者都是一些激进的教授，是一些哲学家、经济学家或者是政治学家，他们的理论大多建立在一种非法律的基础之上。而且，这一套激进的理论流行于一些对于法律活动不太熟悉的教授大脑之中，这种理论不可避免地会影响到一定范围的法律实践，但是我并不以为它们会成为法律实践活动的主导思想，因为一个社会是不能以一种非理性的思想或者一种极端的学说去调整和控制的。更为重要的是，如果从历史的角度来看，完全否定古典自然法学的理想也是值得怀疑的。古典自然法学是特定历史下的产物，他是当时新兴资产阶级设计的一套新的理论。人类的早期历史和经验，只能产生专制和人治，不可能产生民主和法治，两者比较而言，后者终究优于前者。古典自然法学的理论，其构建方式是可能是浅薄的，可能是一种空想，但是，从最根本上看，它渊源于人类的本性，或者是理想的人类的本性，在这种本性的驱使之下，古典自然法学论才选择了自然状态、自然法、自然权利和社会契约。正是在这种理论的指导之下，人类社会进入了一个全新进步的社会，这是我们所无法否定的事实。而且，当人类到了一个及其相似时期的时候，人们也仍然会拿起这个武器，去设定一个可能是虚构的然而是理想的社会制度，这一点我们可以从西方二战后自然法学的复兴，从罗尔斯的“社会正义”理论中，特别是在他的“无知之幕”下的社会选择理论中，可以有所感悟。罗尔斯声称，他的学说以洛克、卢梭和康德的社会契约论为基础，并以一种新的正义理论来取代功利主义道德说教和法学思想。他认为，每个人都具有一种基于正义的不可侵犯性，即使为了全社会也不能对之加以侵犯。在一个正义的社会中，正义所保障的各种权利，不受政治交易或社会利益的考虑所左右。某种错误的理论得到人们的默认，仅仅是因为人们缺乏一种更好的理论。为了达到社会的正义，罗尔斯提出了所谓的“无知之幕”之后、基于“原初状态”条件下的选择理论。实际上，他的这种正义的选择理论，是将洛克、卢梭和康德著作中人们所熟知的社会契约论加以综合，并推进到更高的水平。虽然他声称，这种原始协议不同于洛克等人的社会契约，也不是为了参加一种特殊的社会或为了创立一种特殊的统治形式而订立的契约，它只是为了得到社会基本结构的正义原则，但是他所采取的方法和报有的理想仍然是传统的自由主义，仍然是一种理论上的假设。在德沃金那里，他在批判了分析实证主义法学之后，提出了他的权利论，回到了传统的自由主义。虽然他把自己的理论与17-18世纪的理论区分开来，不是简单地把一种政治的口号和法律的理想搬到他的法学中来，但是在出发点和结论上，他的理论仍然是一种自由主义关注权利的理论，只是在论证方式上和在研究方法上，他把自己与传统的自由主义区分开来。他强调集体的目标在没有设计个人权利的地方，个人就享有权利，甚至是在疑难案件中，没有明确的决定或实践可以遵循时，个人对于具体的审判决定仍具有权利。人们在社会变动时期对于法律持续地信仰，是因为人们追求他的权利，他称之为“平等关心与尊重的权利”观念，并认为这种权利是一种最基本的权利。他分析了自由和平等的关系，并认为两者之间并不存在直接的对立关系，“一个尊重自由的平等概念的政府只能根据某些非常有限的证明类型来适当地限制自由” .在1986年出版的法律的帝国中，德沃金进一步发展了这些思想，并提出了一种他称之为“整体性法律”的概念。他认为，法律既不是人们一致的意见，也不是实现社会目标的一种手段，而是根据政治道德的要求、基于法律原则以一致的方式对待社会所有成员的事业。在具体的法治问题上，西方学者似乎走了一条中间路线。既然以洛克为代表的传统法治理论在现代西方同样受到各种冲击，那些专注于法治社会的法学家们也就在17、18世纪思想家的基础上不断地修正着传统的法治理论。这种修正一方面来自新的自然法学，一方面来自新的分析法学。以前者为例，富勒提出了法律的道德性问题，他认为一个体现道德的法律至少应该符合如下的条件：法律具有一般性，法律必须公布，法律不能朔及既往，法律具有明确性，避免法律中的矛盾，法律不应该要求不可能实现的事情，法律具有稳定性，所颁布的法律与实际执行之间应该具有一致性。罗尔斯则把法治归纳为：“应当意味着能够”的准则，类似情况类似处理的准则，法无明文不为罪的准则，规定自然正义观的准则，这些原则是指维护司法活动正直性的指针。其中包括必须有合理的设计程序和证据规则;法官必须独立和公正;任何人不应审理他本人的案件;审理必须公正和公开，但又不受公众的吵闹所控制。以后者为例，拉兹将法治归纳为：法律应该是适用于未来的、公开的和明确的，法律应该相对稳定，特别法应该由公开的、稳定的、明确的、一般的规则所指引，司法独立应该有保证，公开的和公正的听证，无偏见等自然正义原则必须遵守，法院应该对其他原则的实施有审查权，法院应该是容易为人接近的，不应该容许预防犯罪机构利用自由裁量权而歪曲法律。这是一种历史的回归，还是人类的社会生活的确需要那些甚至是空想、虚构和形而上学的理想追求。无论从哪个方面讲，我们都应该正确对待古典自然法学家们所倡导的民主、自由和法治理想和追求，无视和完全否定这些人类智慧的成果都是一种片面、一种偏激和一种理论上的失误。缺少了这些理论，我们不能指望从一个封建和迷信的传统中产生出合乎近现代社会的政治制度和法律制度。不仅如此，现实主义法学和批判法学从来都不把自己对于传统法治理论的批判称之为一种“法治”的理论，而且在传统法治理论捍卫者那里，现实主义法学和批判法学的理论实际上是对于西方法治传统的一种背叛。苏力的“法治”是哪一种意义上的法治呢?他没有明确地界定。但是，可以肯定的是，这决不是我们通常意义上的法治，即不是我们提起法治就会联想到的一整套法律制度。他的说法更象是法律现实主义、批判法学和经济分析法学这些极端法学所理解的法律活动。从这个意义上讲，他盗用了“法治”一词，他应该使用“反法治”一词，或者用“法律”一词，或者用“实质正义”一词，或者牵强一点说，用“法制”一词。“法治”和“法制”在不准确的意义上的确可以通用，但是，为了不引起读者的误解，还是用“法制”比用“法治”准确。四、法治与法律规避法治及其本土资源是一系列不连贯奇思妙想的汇总。在反对传统法治的前提下，苏力也试图提出达到其所谓“法治”的一些途径，比如，用习惯惯例代替成文法，用民间法取代正式法律，用经济效益取代正义的理想。其中，最突出的是，他试图用“法律规避”的方法达到“法治”。如果说苏力盗用了“法治”一词的话，那么可以说，他滥用了“法律规避”一词。法治及其本土资源有两篇论文涉及到了“法律规避”，同样，他也没有对他的“法律规避”作出界定，只有一些描述。下面我将就他描述作出一些分析，看看他所谓的“法律规避”到底是什么。苏力以一个私了未成的案件提出他的问题。一个男青年强奸了一个女青年，后来男女双方家庭达成协议，男方赔钱并娶该女青年，最后被发现，男青年被判刑。苏力没有正面说出对于该结果的看法，但是从他的字里行间可知他赞成私了，理由是女青年私了的选择是“理性”的，因为私了成本最低，效益最高。男青年被判刑是以制定法为依据的，这里的制定法“是不完善的，因为保护受害人的法律可能要求受害人付出更大的成本”。为此，提出用“民间法”取代制定法，或者至少要求制定法和民间法进行妥协，他认为可以到达“法律的多元”。 这里至少涉及到两个方面的问题，一是我们如何看待法律的多元，二是我们如何处理制定法与现实社会的冲突。法律的多元化也是西方的一种看法，伯尔曼曾经把它视为西方法律的传统之一，他称之为“同一社会内部各种司法管辖权和法律体系的共存和竞争”，其作用是“促进了法律的成熟精致”，其历史典型的例证是西欧中世纪的法律和管辖权的多元。应该说，苏力在无法解决他所面临的制定法和民间法之间矛盾的情况下，他选择了法律的多元这条出路，试图将体现习惯惯例的所谓民间法上升到与制定法分庭抗礼的地位，以“规避”制定法。不知苏力是否考虑到，在我国这样一个法制统一的国家是否存在这样一种法律体系多元和管辖权多元的可能性?目前，地方保护主义已经成为我国法治建设的一个巨大的障碍，习惯惯例已经严重阻碍了我国现代化的进程，我们是否还要加大这种反力呢?我们可以理解苏力的结论，因为他不相信现代化，不相信制定法促进文明的作用。但是，从有可能存在法律多元的国家，比如实行联邦制的美国来看，“避开一套法院系统而接受另一套法院系统审判的机会已经大大减少了。两个世纪前布莱克斯通关于我们生活在大量不同的法律体系之下的观点，在当代的法律思想中几乎找不到任何知音了” .另外，如果制定法的确与现实生活发生冲突，我们就要简单地抛开制定法而求诸民间法吗?我觉得，如果体现习惯惯例的民间法与制定法直接对立，一个现代国家肯定不会向这种民间法妥协;如果制定法的确跟不上社会的发展，我们可以允许变通制定法，拿我们通俗的话讲，这是原则性和灵活性的统一，按照梅因的说法，是保持法律原文不变实际上改变法律的“拟制”和根本改变法律而以合理性判案的“衡平” .苏力喜欢用新发明的词，他不喜欢吸收历史上有益的成果，他称之为“法律规避”，没有关系，在这个意义上，我们可以同意他的看法，因为从字面上理解，法律规避可以包括法律的拟制和衡平，只是他把问题简单化和极端化了。这是苏力对于“法律规避”的第一种理解，即其字面的含义：避开制定法。在提出问题之后，苏力上升了一步，把法律规避与制度创新联系到了一起，提出了他“法律规避”的第二种含义。这时，他有一个界定：“由个人、企业或地方官员发起的改革措施，都视为一种法律规避，规避当时正式的法律制度和政策规定” .这种意义在法律规避，可以包括土政策、“擦边球”或“钻法律的空子”。他并且认为，这在中国社会经济体制变革中有一种特殊的、普遍性的意义，是中国经济体制改革、制度创新的极其有效的方法。对于这个含义，我要作出三点评析。首先，这里，苏力加上了一个“政策”，并把它与正式法律放在了一起。问题是，政策是正式的法律吗?按照苏力的含义，这种政策是不是一种法律的规避?这国家政策与土政策的关系是什么?应该说，在这一点上，苏力的理论同样充满了混乱和矛盾。按照苏力的字面含义，土政策肯定是在规避法律，也肯定在“规避”国家的政策;按照苏力的思路，国家政策同样是在规避国家的正式法律，但是这里他又认为两者是一致的;土政策与国家的政策不一致是一种“法律规避”吗?苏力没有回答，他也无法回答，因为他的字面含义与他的思路出现了冲突。其次，正式法律不适应社会的发展而不适用正式法律就是一种“法律的规避”吗?上面已经说过，按照梅因的说法是法律的拟制和衡平，苏力所引用的那位中国经济学家的话，实际上就是梅因法律拟制的含义。而在我看来，这不是一种法律的规避，“法律规避”是不能随便使用的，因为如此地滥用只能导致我们对于法律权威的不信任，只能导致法律持续性的中断，只能导致一种无政府主义。对于这个问题的法学解释和法律处理的方式，历史上的经验很多，法学家的理论成就也很多，可惜的是苏力没有发现，他存在着知识上的空缺。最后，苏力以土政策代替正式法律的方法并不能总是产生好的效益，因为与市场经济相悖的土政策只能阻碍经济的发展，并不能得到苏力的“预期”。这里他应该读一读德沃金的书，看一看他关于法律规则和法律原则关系的理论。德沃金分析过这样一个案例：一个消费者从汽车制造商那里购买了一辆轿车，合同责任条款有一条规定，如果汽车出现事故，制造商只承担修理汽车的责任。后来汽车出了事故，消费者起诉了制造商，要求被告承担全部的损失。以法律规则而论，原告只能从制造商那里得到修理汽车的赔偿，但是这又是不公平的，因为他所受到的损害是由汽车造成的，汽车是一种危险物，危险物所发生的损害，责任人人应该承担严格责任。危险物的严格责任不是一个规则，也就是说，消费者不能通过规则得到补偿。最后的结果是消费者得到全部的赔偿，按照德沃金的思路，在这个案件中，法官发现了“法律规则”与“法律原则”的冲突，找到了“法律的原则”。这里，法官所适用的不是法律的规则，而是法律的原则，却不是苏力所谓的“法律规避”。从形式上看，德沃金的法律原则理论与苏力的“法律规避”有些相似之处。但是，从法律的角度说，其间存在质的区别，苏力是通过否定正式的法律来提倡一种所谓的民间法，其结果是人们对于法律权威和持续性的一种否定，而德沃金的方法是通过选择法律的原则来弥补规则的不足，其结果是保持法律权威的持续性，保持人们对于法治的一种信心。民间法是随意性的，它的价值是中立的，而法律的原则是有效法律体系的一部分，其一般性代表了一种法律发展的方向。可惜的是，苏力不能从法律本身来寻求解决法律问题的途径。最后，苏力把他的法律规避夸大到了极限，“法律规避必定是社会中的一种普遍现象，而真正的严格执法倒是一种例外”。在其书中，这句话的下面是加了着重号的。他还进一步引申说，“甚至许多严格守法和执法的行为实际上也可能是一种，法律规避，” .其方法论是阐释学，但我认为他滥用了阐释学。对于一个文本的解释，肯定要加上解释者的内容，肯定要将文本放在特定的语境下去理解，对于文本的解释产生一个新的文本，这是阐释的核心。对于法律的一种解释，会发生一些含义上的变化，但是，这种有了新增内容的、对于法律的理解可能会与原法律发生冲突，而达到“法律规避”的程度吗?至少从字面上理解不是这样的。比如，我写了这篇文章，它可以解释作出各种解释。在不同的情景之下，这些解释都是正确的。但是有一点仍然是明确的，不管解释到什么程度，这篇文章就是这样一篇文章，这是不变的，这是一切解释的最终来源。每一种解释都不可能达到解释与文本直接冲突，而需要“规避”程度。法律同样如此，对于制定法，立法者有立法解释，司法者有司法解释，当事人有当事人的解释，旁观者有旁观者的解释，但是，任何一种解释都是对于制定法的一种理解，这不是一种“规避”，而正是对于制定法的一种“适用”。这是法律的常识。苏力为了贯彻他的思路，他夸大了制定法与法律解释之间的差异，而牺牲了法律的常识。三种不同的法律现象，被苏力统一于一个概念之中。这种思维模式，说它是一种综合也可，说它是一种抽象也可。问题是，这种综合只是一种形式上的综合，这种抽象的结果是达到了一个宏观的空洞的概念，而丧失了法律的具体内容。这种思维的结果，使苏力能够把法治和法律规避放在一起，并通过“法律规避”达到“法治”。在文章的结尾，我作出这样一些总结：1，法治有其特定的含义，它既包括人类民主、人权、自由和进步等的理想追求，它也包括为了实现这种理想所必需的法律原则和规则，其中包括：法律具有一般性，法律必须公布，法律不能朔及既往，法律具有明确性，类似情况类似处理，法无明文不为罪，法官独立和公正，法律审判必须公正和公开，法律应该相对稳定，不应该容许利用自由裁量权而歪曲法律等。2，人类法律的历史是人们不断追求并不断实现法治的历史，法治是一个过程。在这个意义上，如果以法治来衡量一个社会文明程度的高低的话，我们可以说，一个社会经历了一个从“无法”到“法治”的过程。纯粹“无法”的社会可能并不存在，但是它可以是一个逻辑前提;纯粹的“法治”社会也可能不存在，它可以是一种人类的理想。任何一个社会都处于这个历程中的某一个点上，我们说西方发达国家是法治的国家，因为他们法治的程度比我们高，我们说第三世界国家不是法治的国家，因为我们法治的程度较低。但是，不管是哪一种情况，我们都应该确信，法治要比人治好，法治优于专制。3，苏力的理论是这样一幅图画：苏力开着一辆新式推土机，推土机后面拖着一辆卡迪拉克轿车，车里放着泥土和茅草。他用推土机拆除一栋尚未建成的砖瓦房，在原地基上修一个茅草屋。他认为，中国人习惯于住茅草屋而不适应住砖瓦房，而且，中国处于地震带，还有洪水和台风，当自然灾害降临时，住在茅草屋里的人所付出的成本低，所得到的效益高。其中，推土机是批判法学，卡迪拉克轿车是经济分析法学，砖瓦房是我们现有的以制定法为主的法律体系，茅草屋是小国寡民下