论工伤认定的标准.doc

论工伤的认定标准 一 工伤的概念工伤，即因工负伤。在工伤概念中的“工”，就其本质而言，是指职工在劳动过程中执行职务或业务的行为，既可能是在工作地点和工作时间之内，也可能是在其他地点或时间；工伤概念中的伤，应是与劳动安全相对应的反义词，劳动安全及劳动过程中职工所处的未受急性伤害的状态，或者预防劳动过程中发生急性伤害的技术措施，因而，这里的“伤”，即职工在劳动过程中所受到的急性伤害，包括负伤、致残、死亡。所以，工伤可定义为，职工在劳动过程中因执行职务或业务而受到的急性伤害。二我国工伤范围的认定什么是工伤，我国工伤保险条例第十四条已经规定的十分详细。具体而言，包括如下： 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形考虑到以上的列举容易出现挂以漏万和存在法律中的盲区的缺陷，为了扩大当事人受害获得补偿的范围的可能性，我国立法在采取了肯定式的列举的同时，还采取了否定式的情形来排除工伤的范围。属于否定式的情形，受害人不得获得赔偿，也不得享受工伤保险的待遇。我国工伤保险条列第16 条规定：“职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤:（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（二）醉酒导致伤亡的；（三）自残或者自杀的。”之所以将这三种情况予以排除，原因在于当事人对自身受到伤害有明确的预知，且受害人意识到这种人身伤害不为法律和社会道德所肯定。这样的排除与社会正义也是相符合的。三、关于工伤认定中的自由裁量权问题工伤认定需要工伤认定机构来完成。关于工伤认定机构是属于行政机构还是社会组织机构（我国是劳动保障行政部门），我们这里暂且不谈，仅谈论工伤认定过程中认定机构的自由裁量权问题。工伤认定是主观反映客观的活动，涉及到人的主观能动性的发挥。由此，工伤认定机构在认定工伤的过程中，要存在判断，也就免不了要存在自由裁量的可能。我们知道，法定的工伤情形无论规定的多么详细，也不可能与现实生活一一对应，也根本不可能与多彩的现实发生的情形绝对的吻合，所以，认定工伤时，主观能动性自然有相当的发挥空间。由于工伤保险的主要目的在于给受害者经济补偿，所以工伤机构在认定过程中，如果出现可认定可不认定或是界定模糊不清时。应做出有利于弱者的决定，这是工伤保险法的一项基本原则，也是该制度优越性的体现。现行的工伤保险制度中，并没有关于工伤认定中自由裁量权的规定，理论界也现有讨论和祥述。笔者认为，工伤认定的过程中涉及到主观能动性的判断，所以认定机构在认定过程中不可避免会有自由裁量情况的存在。我们并不能因为法律没有规定就否认该过程中所存在的自由裁量可能。相反，笔者呼吁法律对其进行规定，使认定机构在行使自由裁量权时有法可依，同时也为认定机构指明了方向，以防止认定过程中认定机构盲目、臆断和滥用裁量权。三、关于工伤认定的标准根据工伤认定的范围和工伤认定过程中存在的主观判断，为了保护劳动者的合法权益和兼顾企业利益，笔者认为认定工伤应符合以下标准：（一）职务标准顾名思义, 工伤是在履行职务的过程中发生的，乃“因工而伤”，所以两者之间必须存在因果关系。但这里的职务必须从广义上理解：第一，应当包括职务要求的必要工作（也包含单位临时指派的任务）；第二，应当包括为履行职务而做的准备性工作。所谓准备行工作，是指工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作。因此，诸如生产工人领取原材物料，启动生产设备，检查设备运行情况，以及其他与工作有关的事项等,均可视为执行职务。且上下班途中也可归类为准备性工作。但是,由于上下班途中的特殊性与不可控制性,故在认定上下班时所受伤害是否为工伤时,必须与一般情况下的工伤认定有区别,应加重劳动者的举证责任, 以保护企业的合法利益。第三，既应当包括经单位指派、同意的工作, 也应当包括特殊情况下非单位指派、同意的工作。这主要指在紧急情况下, 为了单位的利益而进行的工作。比如工厂仓库因电起火，职工为工厂利益强行破坏电源而被电伤等等。综上，只有对“职务”作较为宽泛的理解,才能真正保护职工的利益。（二）时空标准从严格意义上讲，作为工伤的时间应当是指工作时间，即按照劳动合同约定的时间，也包括用人单位明示或是默示的工作时间，还包括劳动者从事与生产有关的活动时间以及法律规定的时间。例如按照合同约定的8 小时的工作时间、延长的工作时间以及8 小时工作时间和延长工作时间中间的休息时间。此外，还应包括上下班过程中的时间，我们认为这个是对工作时间的延续，一定程度上扩大了工伤的范围，有利于对弱者的保护。界定工伤的空间应当是指劳动者执行职务所处的并且用人单位对其负有法定安全义务的责任区域。作为工伤的不安全的因素造成的伤害应与用人单位提供安全的法定义务密切联系，在用人单位的区域范围内，在用人单位的责任区域范围内为，为劳动者提供一个安全的卫生环境是用人单位的法定义务。因此，在区域范围内，由于不安全因素导致劳动者所受伤害，用人单位应当承担其应当承担的责任。劳动者因工作需要户外工作或者因工作需要外出工作的，由于其工作空间是流动的，其界定要不同情况不同处理。（三）主观标准工伤必须是职工在非故意状态下造成的伤害。在自由资本主义时代，工伤赔偿责任实行的是过错责任原则, 即劳动者在劳动过程中遭受伤害后,必须证明雇主有过错,才能要求其赔偿。而雇主对自己是否有过错不承担举证责任。此归责原则在资本主义原始积累阶段既符合“效率优先”的时代背景，也符合“有责必有过”的一般法律精神。但随着第二次工业革命的发展，世界进入了垄断资本主义时代，工伤事故也急剧增加。由于劳动者缺乏相应的知识, 以及劳动本身的复杂性，如果继续由劳动者举证证明遭受伤害的原因,对于劳动者来说是极不公平的。随着工人运动愈演愈烈和民主化程度的不断加深,各国对工伤的归责原则,均由以前的过错原则改为无过错责任原则，即工伤赔偿责任不以雇主有过错作为承担要件，只要不是雇员故意致害，雇主就应当承担赔偿责任。至于雇主是否有过错，在所不问。此种转变, 使雇主对工伤赔偿责任具有了不可规避性,从根本上保障了劳动者权益,体现了劳动者利益优先的原则。虽然无过错责任为原则加大了雇主的责任，但是，仅仅考虑用人单位的无过错责任原则, 而不考虑劳动者的主观心态，对用人单位是不公平的。从劳动者角度而言,如果伤害是由劳动者故意造成的，其故意致害所导致的损失应当由劳动者自己承担, 而不能一概由用人单位承担（举证责任应当由具有优势地位的用人单位承担），这体现了对企业合法利益的兼顾保护。但是，如并非职工故意, 只是因过失导致伤害, 那用人单位仍不得以此进行抗辨，其应承担相应的工伤保障责任。因为在现代生产活动中，劳动过程中的过失在所难免。果以过失来排除用人单位的责任，那也将大大侵害劳动者的合法权益。参考文献：1王泽鉴.民法学说与判例研究（3