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传统管辖规则在网络背景下所面临的冲击与挑战2010-3-16 13:58 来源：法律教育网 【大 中 小】【我要纠错】【摘要】随着网络技术的应用与发展，确立在地域主权概念基础上的传统管辖规则，因为网络法律关系的超国界性和虚拟性等特征而面临着严峻的挑战。然而各国并未因网络技术的挑战而放弃根植于深厚历史法律文化背景下的传统管辖规则的可适用性。由此如何结合网络法律关系自身特性及其传统主权概念所面临的挑战，以实现网络案件的场所化需求为出发点，平衡多元价值需求，重构网络案件司法管辖规则，成为摆在当代理论研究和司法实践面前的一个时代性难题。 【关键词】网络案件；管辖权；场所化 【写作年份】2010年 【正文】 一、引言 随着电子信息技术的迅速发展，近年来因世界范围内的一台台计算机通过网络互联、电子数据交换，即可超越地域和国界的限制广泛而深入地发生各种社会关系，时间和距离因即时发生、实时在线等方面的原因而往往变得无足轻重，由此便在传统的国际社会概念之外，又有了网络空间（cyberspace）的提法。相应地，以网络技术手段的利用为载体或交易平台而结成的国际民商事关系，通常也被称之为网络法律关系或电子商务法律关系。 人们通过互联网来聊天、举行会议，发布网上信息、散布广告，订立合同、支付价金，转让技术、进行融资，从事教育、医疗、提供咨询服务，甚至在线解决民商事争端等。许多传统上需要远涉重洋、费时费力才能完成的行为，在网络信息时代，都有可能甚至足不出户，利用键盘和鼠标即可轻松地予以实现。一方面，当你在线时，你无处不在而又不存在于任何地方，无国界的普遍存在性也许是对这一现象较为恰切的说明。而另一方面，互联网的不同方面由不同的人分别所拥有，没有一个实体或国家拥有或控制着互联网1。全球化计算机网络的广泛应用，极大地减损了地理位置与内国权力效能发挥之间的关系，以及地理位置与主权国家就涉网之人、事件或行为及物之属人、属地管辖权之间的关系，由此给世界各国将其立法管辖权、司法管辖权和执行管辖权，适用于跨国或全球性的社会关系的带来新的冲击与挑战。12 在这一切之中，司法管辖权受到的冲击最为引人注意。究其原因，首先是在国际民商事争端解决中，无论是区分立法管辖权的法律适用问题的解决，还是就确定裁判权的司法管辖权问题的解决，在传统国际私法理论中皆以场所化和礼让为前提，但是具体的司法管辖权的行使与较为抽象的立法管辖权的行使相比较而言，前者往往构成后者的前提且直接制约着立法管辖权效能的发挥；其次，在区分立法管辖权之域内域外效力范围的法律适用问题上，最密切联系、结果选择、利益分析等不以地理性的联系为首要条件的较为灵活的法律选择规则和社会性的连接因素，日益得到各国立法和司法实践的普遍依循。而在确定司法管辖权的问题上，当今世界诸国除了美国等国在判案实践中确立起了较为灵活的管辖规则外，大多数国家仍固守以严格的地域特征为基础的管辖规则；第三，虽然执行管辖权的行使以立法管辖权的存在为前提，但在执行管辖权的具体行使及其对外国判决的承认与执行的审查中，皆需审查原审法院的裁判管辖权问题，相反，除了法国等少数国家外，一般并不审查立法管辖权行使状况的法律适用问题；第四，因为网络案件的超国界性，天然地导致了各受案法院极大可能地尊重本国的立法管辖权而适用法院地法，由此确定适当的管辖法院对争议解决的结果更具决定意义；第五，网络空间立法管辖权的行使很容易导致内国法的域外适用，而这又是传统主权国家所极为关注的，若能较为适当地解决好司法管辖权问题，并使国际礼让观念进一步得到伸张，则有助于立法管辖权冲突的解决。 就确定管辖权而言，在网络背景下，无论是争议案件当事人的确定，抑或是赖以确立管辖权的行为地点或后果发生地的确定，都远比传统国际民商事争议案件更为复杂。网络空间既不是任何人的地盘，似乎又是所有人的地盘；网络行为人及其行为似乎既不存在于任何地方却又无处不在，传统各国受案法院确定管辖权所需要的确定性与特定性等分析要素，都面临着新的冲击与挑战。由此自然而然地提出了以地域主权观念为基础而确立的传统管辖规则，能否继续适用于网络案件管辖争端的确定，以及世界各国应否因互联网技术手段及网络法律关系的自身体质，而确立特殊管辖规则或变革现有管辖制度的理论和实践问题。 二、网络法律关系的特征及其对传统管辖规则的挑战 互联网不仅在信息交流方式上与传统信息交流方式不同，而且网络空间的存在自身，即引起一系列不同于传统国际民商事法律关系的跨国网络关系。网络空间虽不存在于任何特定的地理场所，然而世界范围内的任何人在任何地点都可通过互联网进入网络空间。与以地域主权观念为基础、以跨越国界为基本特征的传统国际社会的概念不同，虚拟性、无国界性、即时性和普遍存在性等成为网络法律关系的一般特征2，32412而其中某些特征无疑给传统管辖规则的适用带来新的挑战，甚至可能出现完全抛弃传统管辖规则的理论主张与实践需求。5136761365 （一）互联网及网络法律关系的特征 尽管我们在此无需一一列举互联网及网络法律关系的特征，但是为了说明问题，就其主要特征加以考察是必要的，因为其中某些特征在一定程度上制约到传统管辖规则效能的发挥及受案法院管辖权的行使。 1无国界性 地域主权概念在传统各国确立法律规则和区分管辖权的过程中，无可争议地扮演着首当其冲的重要角色，甚至可以说传统任何法律规则都被打上了地域主权的烙印。无论是从主权权力的行使、法律适用的效力分析，抑或是从管辖权行使的正当性及其可预见性考察，地域界限的区分都有其存在的合理性。然而随着互联网等电子技术手段的应用与发展，在现实世界之外又出现了网络空间的概念。尽管网络空间的形成与存在，离不开计算机设备及网络参与者等现实世界中的必要要素，但此种网络空间的形成不以主权各国的权力要素为要，相反此种存在形式是网络参与者个人、非政府组织和有关政府共同参与的结果，特别是不同私人之间各种类型的合同关系，往往是形成相应网络法律关系的核心依据。与以地域国界为基础而确立起来的现实世界不同，网络空间尽管也有其存在的界限，但此种界限是超越现实国界而以逻辑结构和数字分配的方式构建起来的。 一方面，网络信息可以不受任何地域国界的限制而在大多数国家自由流转；另一方面，一旦当事人将有关信息发布到互联网上，即实时存在于世界各地而产生普及性的后果。分析起来，就管辖权的确定而言，网络空间的无国界性所可能导致的后果大致是，依传统管辖规则，一方面网络行为人对有关法院的管辖权往往难以预见，而另一方面任何国家的受案法院都有可能以本国法为据而确立管辖权。而这似乎并非是网络行为人和世界各国所愿意看到的现象，由此，有学者试图通过强调网络自律观念以寻求问题的解决。 2虚拟性 虚拟性可谓是网络空间的一个主要属性。在网络背景下，无论是网络空间的自身存在，抑或是以互联网为载体所从事的民商事法律关系，都是通过电子数据交换或电子化的过程而得以实现的。互联网等电子技术手段的应用与发展，不仅极大地方便了当事人从事跨国民商事法律关系，而且对许多参与信息交换的当事人而言，有关信息的地理位置之所在往往无足轻重或根本无需考虑。不仅被电子化的信息可以虚拟地存在于任何地方，而且有关当事人借助互联网也可虚拟地存在于网络空间的任何场所。由此，只要有关信息交换对象及其内容可加以电子化，时间和距离似乎便不再重要。 不过，网络空间的虚拟性特征并不意味着网络空间与现实世界不存在任何关系。尽管网络空间的虚拟性特征，使受案法院实现争议案件场所化的过程相对于传统案件而言更为棘手，但是并不因此意味着网络行为不会产生什么现实后果。由此，网络空间的虚拟性特质虽然使管辖权的确定问题更为困难，但并未从根本上否定传统管辖规则的可适用性。 3发散性 互联网是一种一对多的，一般而言不受语言限制的低廉的无国界信息交流方式，没什么技术水平和经济能力的普通民众，都可利用互联网参与信息交流。虽然网络服务商通常对上传信息的条件有所限制，某些信息的获取也可能以支付相应费用为前提条件，此外普通个人在网络信息交流中往往不比大公司或其他实体更具吸引力，但是互联网的存在毕竟给普通民众，尽其可能地提供了前所未有的参与信息交流的机会。而一旦某人参与网络信息交流，则因普遍存在于网络空间的原因而潜在地有可能在世界任何国家产生相应的行为后果。 与网络空间的虚拟性相对应，通过互联网传播的信息内容往往易于复制或再分配。一旦某人拥有某些信息内容，即可以在毫不减损信息品质的情形下，颇为方便地实现信息内容的再分配，或利用互联网将相应信息内容进一步予以传播。由此，在网络背景下，作为信息内容的接受者往往难以知晓或无需知晓相应信息的原发当事人为何人，原初信息上传地为何处。互联网的发散性还体现在网站镜像的广泛应用之中。首先是某一网站内容可由多个服务器承载或通过多个服务器加以登录，甚至某一网站还可能将有关信息内容分别储存在位于不同国家的服务器上。上网者在访问网站时，对承载该有关信息的服务器或服务商到底位于何处通常并不关心，对网络技术特征缺乏了解的大多数网民，也不太可能知晓承载该网站信息内容的网络服务器坐落于什么地理方位。在实践中，不少网站通过利用多个服务器或镜像，来加速上网的速度或保证网络的畅通，由此输入同样域名或采用同样链接的访客，在不同时候可能被引导到位于不同国家的服务器之上，甚至某些网站还会同时从多个服务器获取信息支持，而此种地理方位的变化是普通访客所无以察觉的。33438 互联网的发散性特质，一方面使网络参与人对其行为所可能引致的管辖后果往往难以预见，而另一方面也使受案法院和相对当事人，面临着如何确定信息参与者身份地位及其行为地点的困难。749699 4复合性 互联网是一个复合的集合体，凡是能够数字化的各种存在形式及有关行为，都可以互联网为载体或作用平台而广泛结成各种网络法律关系或跨国民商事法律关系。而互联网的结构和其所承载的信息内容，决定了在网络背景下不可能存在唯一的或中央操控当局，由网络参与者个人、各国政府、民间组织或政府间国际组织等不同实体，分别确立规则分散管理，不仅是网络空间的一大特色，而且在某种意义上还可以说是互联网发展的生命力之所在。 就确定网络管辖权而言，互联网所具有的复合性特质，必然决定了国际社会不可能也无需就网络案件，确立一整套极富特色的统一管辖规则。在具体确定管辖权的过程中，除了需结合互联网所承载的信息内容，及由此所产生的现实后果而有所区别之外，对网络自律规则的充分注意也不可或缺。 5互动性 与广播、电视、报刊等灌输型的传统信息传递方式不同，在网络信息传递过程中，信息接受者往往通过其自身努力，主动地寻求其所需要的信息。似乎网络信息接受者可如同江河汲水一样，通过网页浏览、搜索引擎、信息链接等方式，从庞杂的信息中获取其所需要或感兴趣的信息内容。事实上，网络信息传递方式并非是一种片面地汲取型的信息交流方式，严格说来网络信息传递是信息提供者和信息搜寻者相互作用的结果，互动性应该是就网络信息传递特质较为恰切的反应。 网络信息交流大致可区分为三个基本阶段，首先是信息提供者有选择地将有关信息发布到互联网上以供他人获取；其次是信息接受者针对这些可能的信息发出获取一定内容的请求；第三，信息提供者针对信息接受者的请求做出反应，如果信息接受者的请求可以接受，即可向其提供特定内容的信息。尽管这一信息传递过程可能是在瞬间完成，甚或有关当事人并未意识到这一信息交流过程，但是在这一过程中，任何一方当事人的行为取舍都可能中断网络信息交流。由此所导致的后果是，一方面，不能仅以当事人将有关信息发布到某一网站，即认为其行为具有广泛针对性；而另一方面，在网站持有人或信息提供者可通过账号、密码及地域定位技术等对不同信息请求人加以区别，或在有所选择的情形下，免受任何法域管辖权的制约。问题是就确定管辖权而言，到底网站持有人或信息提供者是否有采取此种地域识别技术的义务，否则在其并不知晓特定信息传递行为之发生及其行为地点的情形下，必然进一步提出由相应信息接受地或效果发生地法院行使管辖权是否合理的问题。因为从表象上看来，似乎反倒是信息接受者通过其自身努力，将其有意无意地置于信息提供者法域管辖权的制约之下了。也许此种互动性的特质，在某种意义上似乎可以回答，为什么在美国法院判案实践中曾出现了积极对消极的滑动管辖标准，而在世界范围内，为什么又会存在信息来源地与信息目的地或效果发生地之间的分野。 （二）对传统管辖规则的挑战 初步分析起来，以超国界性和虚拟性等为主要特征的网络空间，与以地域主权观念为基础而结成的传统国际社会的概念有着明显的区别。互联网的虚拟性、实时性、发散性及普及性等特征，使各国以地域主权为基础所确立的传统管辖规则面临着前所未有的冲击与挑战。作为传统各国赖以确立管辖权的行为及场所，在互联网背景下似乎都缺乏足够的确定性和可预见性。在网络信息交流中，无论是以地理位置为特征的相对存在，还是当事人及其有关行为在特定时空背景下的特定性及其唯一性，都以不同于传统现实世界的方式体现在网络空间之中。82324尽管网络信息交流及其有关网络行为，不可能完全摆脱各主权国家管辖权的支配，各国也无需因某种技术水平的发展而完全抛弃传统的管辖规则，但是如何充分顾及互联网的本身属性而就有关管辖规则适时地加以调整，或使传统管辖规则更具可适应性，4910，37无疑是摆在当代理论研究和各国立法与司法实践之中的一个亟待解决的难题。 探究起来，网络空间一词虽仍基于其自身的相对存在而提出，但此种以网址、域名、服务协议、密码、账号等为表征的相对存在，已与传统地域特征的存在概念大有不同了。因为廉价而便捷的网络数据信息的传递与交换，几乎完全可以摆脱任何基于物理位置的存在所设加的诸种有形控制，进而网络空间自身也无需以地域边境为基础而可独立存在了。即使参与网络信息交换的机器设备有其地理处所，参与网络信息传递的人有其国籍、住所、惯常居所等，即使参与网络数据交换的机器通过其IP地址等表明其自身之所在，参与网络信息传递的人通过网址、域名等表明其自身之所在，但因当事人完全可以用世界各地的任何一台计算机完成其网上行为，当事人亦可通过不具有任何地域特征或与自己无任何实质联系的网址进行其网上行为，由此机器设备之所在与网址本身，难以取得传统富有地域特色的住所、居所等联系因素所具有的法律地位而成其为确立属地管辖权的根据。退一步讲，虽然参与网络行为的机器设备往往可以通过域名的界定等途径而显示其地理位置之所在，但当事人或可转移具有地域特色域名的机器设备，或可请求就位于不同地域的完全不同的设备冠以相同的域名，或可采用诸如com、net、edu、org此类没有任何地域标志的域名。由此目前的域名体制还无以确定域名与地域主权范围间的必然联系。51370137191520。即使可通过IANA（网络数字登记局，即Internet Assigned Numbers Authority的简写）和：ICANN（名称和数字分配网络公司，即：Internet Corporation for Assigned Names and Numbers的简写）等民间机构的努力来确定出计算机的地理位置和域名与网址的惟一性，但当事人在网络空间可以实时存在于世界各地，某一具体行为可以在全球范围内产生影响的可能性，使得IP地址、网址与域名等与当事人及其与特定争议事实之间，很难结成足以行使司法管辖权的基础或联系。应予承认，因为标志网络空间自身存在的域名、网址等所具有的超乎地域边境的虚拟性与全球性，及其由此所带来的将所涉争议案件场所化的困难，必将对传统具有地域因素的管辖规则能否有效适用于网络案件提出质疑。此外，因为所涉当事人利用互联网的性质与程度不同，又进一步增加了网络案件管辖权确定问题的复杂性。 在此有必要强调指出的是，尽管虚拟的网络空间有别于现实世界，但网络法一词的提法，因过分强调网络行为与其他跨国行为问的不同而不可避免地遭致批评。的确无论是借助网络技术手段所发生的网络行为，还是在现实世界中所发生的其他行为，都关涉现实世界中的人并在现实世界产生某种法律后果，而无论哪一种行为，受其影响的国家都有管辖该行为的正当利益，特别是那些影响到第三者的行为和关涉强行法规则的行为，不可能完全以网络自律规则加以调整。而且网络法的提法在某种程度上也许低估了传统法律规则调整所涉网络行为的潜在可塑性。101200120142536各国近年来的立法和司法实践表明，各国并不因网络技术手段的应用与发展，而轻易地放弃根植于深厚历史法律文化背景下的传统管辖规则。 三、网络案件司法管辖权的重构 （一）网络空间与国家主权 地域主权观念是传统各国行使管辖权的根本基础，无论是以被告在人身上与法院地国的联系为基础一般管辖权，还是以被告在法院地国的财产、行为及行为的后果为基础的特殊管辖权，无疑首先都确立在地域主权观念基础之上。无论是何种类型管辖权的确定，都离不了就争议所涉当事人或争议事实本身与某一法域间联系程度的考察。即使是美国法院在1945年国际鞋业公司案之后所确立的，以最低联系与正当程序分析为核心要素的管辖规则，亦不外以行为与法院地国之间所存在的某种合理联系为依据。然而在网络背景下，网络行为潜在的国际性与虚拟性，使传统的国家主权概念面临着极大的冲击与挑战，1116584由是分析研究网络时代的国家主权概念，对我们进一步探讨网络案件司法管辖权问题有着重要的理论意义。 在国际关系中，主权概念一方面意味着国家调整跨国事件和行为的自发性及其正当利益，而另一方面则意味着国家约束其自身权力的正当必要性，这后一方面往往为条约、习惯等国际法渊源特别是礼让原则所确认。在探究网络案件之立法管辖权和司法管辖权问题时，主要涉及三种不同的主权观，即现实主义主权观、自由代表主义主权观和后现代主权观。 1现实主义主权观 现实主义主权观（the realist conception of sovereighty）的基本观点是，国家是国际关系的主要行为者，有权在其权力范围内合理行为。一国的地域疆界因其限定了国家的权力范围而成其为现实主义主权观的理论核心。该理论认为，国家对确定领土的控制是其不可或缺的参与国际关系的第一要著。12177依此种理论，国家在其领土范围内享有最高管辖权的情况下即是主权者。通常仅有主权国家对其领土范围内的人、事件和行为享有管辖权，而任何对此种管辖权的限制均被视为减损其主权的不当行为。 寻求对网络行为行使管辖权的国家，通常以现实主义的属地原则和效果原则为理论基础。依属地原则，国家对穿越其国界的信息和在其领土内使用该信息的人享有管辖权，同时以属地原则为基础，国家还可就用于网络信息传递的位于该国境内的软件和硬件设备行使管辖权。效果原则亦属广义上的属地原则（即客观属地原则），是严格属地原则的延伸，依该原则国家可就于境外所为，而在境内产生一定后果的网络行为行使管辖权。然而在网络空间中国家自身属地管辖权的行使，往往因产生全球性的普及效果而影响到其他国家属地管辖权的行使，由此现实主义理论亦要求国家适当地约束其对网络案件管辖权的行使。但问题是在特定案件中，国家该如何确定应否行使管辖权这一核心问题，显然仅凭现实主义理论很难取得令人信服的结果。1312182191 以地域范围为载体的现实主义主权观，在虚拟的网络空间背景下无疑难以成其为国家行使管辖权的理论基础。网上行为与地理场所并没有必然的联系，它存在于任何地方，但又不存在于任何特定的场所，而往往只存在于网络之中。由此学者们甚有倡导网络自治之理念者。然而许多极力倡导网络自治的学者，事实上并不完全抛弃现实主义理论，相反他们大多仍以现实主义理念之场所观念为基础，强调网络虚拟之数字空间与地理空间之问的区别和网络空间的事实存在。为了说明问题，其代表人物约翰逊和鲍斯特认为，在网络空间和现实世界之间存在着类似于区分属地主权范围的明显的法律界限，网络空间需要并能创设其自身的法律规则和法律机构，希望深入利用互联网的主权者亦应尊重网络属民自律性的努力。57576由此与传统的地域范围相适应，网络空间便是一个独立存在的、自治的领域。 2自由代表主义主权观 自由代表主义主权观（the representational conception of sovereignty）认为个人是国际秩序中最重要的组成部分，而代表广大个人之群体利益的国家，则担负着第二位阶的代表机构的职能。虽然自由主义理论对于主权国家，在何种程度上确实代表内国社会的认识上有所分歧，但是自由代表观的支持者认为通常认为一个真正的主权者应能代表其民众的一般意愿。此种自然规范等级观主张，只有尊重人权和民主原则的国家代表才是正当的和有权在世界范围内代表其属民的，146970一国将其法律适用于其他国家领土内的行为的正当性，取决于此种法律是否将阻止其他国家主权权能的实现。 在网络行为有可能影响到国家所代表的属民的利益的时候，国家往往以自由代表主义之观念来支持其管辖权的行使，但是此种观念同时也有可能反对国家管辖权的行使。支持作为属民利益代表者的国家行使管辖权的理论，往往亦可成其为反对国家行使管辖权的理论。由此与现实主义观点一样，该理论亦无以提供国家行使管辖权的通常的正当标准。这首先是因为网络空间的价值观念，包括当事人之间的强弱对比所发生的变化，很难使国家当然地认为其行使管辖权的理由即是正当的，特别是网络行为所涉各国如何在世界范围内，担负起其代表职责并解决好管辖权冲突问题。不过注重利益分析的该种理论因为跨越了属地范围的束缚，的确给各国网络管辖权的行使开启了一条新的思路。15173230 3后现代主义主权观 后现代主义主权观（the postmodern conception of sovereignty）由国家在全球化时代移让其一定自身权力的观点所形成。后现代主义观认为，因为世界变得越来越紧密，权力结构已分解为一系列重叠的层面，而国家也逐步地将其重要的、有关社会经济事项的主权权力让渡于欧盟、世界贸易组织等超国家组织，同样，因网络技术可以使个人创立跨越国界的新的组合体。通常此种权力的让渡，为国家管辖权的行使提供了灵活的、多层面的、能够更好地解决跨国问题的思路。 许多支持网络主权的学者，依后现代主义的观点主张网络自治的正当性。在强调国家让渡其主权权力之外，此种理论的支持者还主张网络空间有能力实现创设一个较为纯粹的民主管理机构的努力。特别地，网络空间高度复杂的特性，有利于不同层面的网络行为发展起不同层面的规则。与当事人因持续出现在其域内即可推定其自愿接受管辖的地域管辖权不同，网络空间允许网络使用者在不同意某些规则时轻易地离开，此种可选择更为正当的不同规则的机制，相反又促进了网络规则的更快发展。而且此种将网络空间加以分割，并允许个人依循符合其自身需求的规则进而结成一定程度的网络空间的可能，又极大地丰富着网络空间的多元化。 需强调指出的是，以后现代主义主权观为基础的网络自治理念，无疑应被局限在与主权国家场所化的重要属地主权利益并不相关的范围以外。此外后现代主义的主权观与现实主义主权论一样，亦强调网络当局的权威，纯粹的多层面的网络架构，有可能被视之为缺乏网络自律规则而加以干预。 （二）网络空间的主权观与司法管辖权的重构 网络空间的存在和网络行为的发生，在极大程度上冲击着传统的国家主权观念，特别是实在主义主权观所受到的冲击最大，这自然又从根本上冲击着司法管辖权的行使。确立在实在主义主权观之上的，传统上比较单一的以属地管辖为基本特征、以权力控制为理论基础的一般管辖规则，因为网络空间的虚拟性而很难适应天然国际性的网络案件管辖权的行使需要；确立在自由代表主义主权观之上的管辖规则，无需以地缘边界的控制为根本要著，相反此种管辖规则所主要考虑的，是司法管辖权的行使对特定利益群体的抽象影响、具体争议当事人之间权利的动态平衡，以及一国法院行使管辖权所可能产生的管辖权冲突和诉讼成本等现实利益，显然此种主权观念之上的司法管辖规则，在网络空间不会受到根本的冲击；后现代主权观念对确立网络空间的司法管辖权亦不无意义，随着国家对某些网络自律规则和自治机构的逐渐认可，多元的涉及不同层面的网络争议解决途径，必将极大地丰富网络案件司法管辖权的内容。 1传统属地主权观念在网络案件管辖权确定中的延续 对网络管辖争端有较为丰富实践的美国，自1945年国际鞋业公司案之后，即在司法管辖权的行使上抛弃了传统的现实主义的属地主权观，而确立了最低联系标准3。不过该案并未从根本上抛弃现实主义主权观，相反它是现实主义主权观的一种新发展。依该标准，只要被告与法院地所属法域之间存在最低联系，法院管辖权的行使并不违反传统的公平和实质正义的观念，管辖权的行使即是适当的。随着有意利用观念的注入4，虽然增加了更多的人为意志因素，但从根本上分析起来，此种管辖规则因注重当事人和疆界范围的地缘联系而仍是属地性的。即使是寻求摆脱属地限制的效果原则的实践5，因注重行为后果与拟管辖案件的法院地国之间在地域上的联系，其自身仍是属地性的。 应予承认，国际鞋业公司案和其后续案件所发展起来的最低联系标准，因其自身已放弃了严格的地域观念，同时又因网络空间的确有其相对存在的特性，无疑不失为确定网络案件管辖权的一种重要思路。然而，因网络行为的国际性使得当事人与法院地国间存在联系的这第一个条件并无多大意义，而法院对通常表明当事人与法院地之间存在最低联系的网址本身，能否构成行使管辖权的根据这一核心问题，尚未找到令人信服的答案6。16受案法院或者在合同争议案件中以被告是否通过网站在法院地国从事商业行为，或者在侵权案件中以被告的网上行为在法院地国造成了相应后果为基础，来确定被告是否与法院地国之间存在最低联系。然而法院对被告是在其设立或维持某一网站，并在该国境内操作网上行为的国家，抑或是在原告登录该网站或受该网站影响的国家，构成从事商业行为的事实，这一构成最低联系分析要素的认识不无分歧。此外。网络空间场所化的困难不仅使得损害行为地难以确定，而且某一特定行为可在不同国家同时产生不同后果的事实，使得效果原则的应用也很难尽如人意。 关于有意利用这一要素，虽然经1997年Zippo案将网址区分为被告积极利用和消极利用及交互利用等三类而确立滑动标准的努力，似乎提供了可资依循的标准7，甚至该案后美国的网络案件管辖规则在很大程度上也可归纳为效果原则和Zippo标准两大类。17601603但介乎主动利用与被动利用二者之间的交互利用型网址的问题，因在确定法院应否行使管辖权时还需特别分析当事人对网址的具体利用程度，由而这一标准亦很难导致法院就相同类型的案件达致相一致的结果。1818371839196465而所谓公平正义要素，在很大程度上则主要是法官所享有的一种自由裁量的权利依据了。不过仍需强调之处，考虑多元价值取向的公平正义观念，无疑也给当事人带来相应利益，当事人完全可以籍此请求法院以非方便法院规则驳回不适当的诉讼请求。 欧盟虽然应互联网的发展而将布鲁塞尔民商事案件管辖权和判决的承认与执行公约（下称布鲁塞尔管辖权公约），变革为布鲁塞尔民商事案件管辖权和判决的承认与执行规则（下称布鲁塞尔管辖权规则），但是并未因网络技术手段的利用，而就公约所确认的以地域联系为基础的管辖规则从根本上加以修正，相反布鲁塞尔管辖权规则在极大程度上继受了以地域主权观念为基础所确立的传统管辖规则。由法国最高法院和澳大利亚最高法院所先后审理的雅虎案和古特尼克案颇为充分地说明，大多数受案法院不愿意也不可能仅因某种技术手段的利用与革新，而变革其以地域主权观念为基础所确立的跨国民商事案件管辖规则，相反，传统管辖规则仍有其适用于跨国网络争端的合理性8。 2网络案件司法管辖权的重构 从前文分析我们不难得出，传统以地域联系为基础的管辖规则，虽因跨国民商事交往的日渐加深和公平理论的冲击而历经变革，但仍然不能完全适应确立网络案件司法管辖权的现实需要，变革目前的管辖机制和丰富传统管辖规则的内容已是摆在我们面前的一个无以回避的难题。虽然完全抛弃既有管辖规则而以自由主义主权观和后现代主义主权观为根本基础来确立司法管辖权的自由结构主义管辖理论，2016991703因为当代各国无一放弃对网络行为的管辖权，相反在某种程度上几近完全正当地扩展着管辖权的现实实践，以及维持管辖权行使中必要的确定性的客观需要的原因，2113452241使我们对该理论不敢苟同。但是关于管辖权行使过程中相应群体利益分析，以及注重行使管辖权实质后果的自由结构主义管辖理论，的确给网络空间管辖权的行使构建出了一个值得注意的新思路。 该理论主张不应以最低标准或滑动标准为基础而确立网络案件的管辖权，相反，应将网络案件的管辖权确立在自由结构主义基础之上而首先考虑两个前提问题，即行使管辖权对相关不同价值取向的权力平衡，及对其他社区利益所可能带来的影响。该理论认为，因为司法管辖权的行使可能直接影响到裁判案件的实质结果，由此管辖权的确定首先便在管辖区域范围内实现了相对应不同利益需求的权力划分。关于此种就国家所代表的不同利益群体需求的考虑，事实上在传统管辖规则中既已存在了，诸如对消费争议确立管辖权时首先考虑消费者的利益，在商事合同争议中为了商业利益的需要而支持法院选择协议等，即是对不同利益群体特别加以考虑而形成的管辖实践。但互联网技术的广泛使用和个人轻易地利用互联网的可能，使得管辖权行使中此种不同价值取向选择变得更为重要，同时网络案件管辖权的确定与其他争议案件相比较而言，更容易引起争议解决的不同后果。对使用互联网的个人而言，由于网络空间天然的国际性，极有可能使其面临多重的、可能是其根本没有行为意向的、对其颇为不利的遥远国度的管辖权的行使，从而极大地增加了交易和诉讼成本。对寻求维护其网上权利的当事人而言，其自身亦有可能得远涉重洋启动诉讼程序。在目前涉及域名争议的一些案件中，法院虽未明确地指明为什么在有的案件中会支持商标持有者的请求来行使管辖权，而在另一些案件中则拒绝行使管辖权的理由，但这在某种程度上的确是利益分析的结果。不过，法院也有明确支持该理论的实践，麻萨诸塞地区巡回法院在Digital EquipmentCorpvAltavista Technology，Inc案中，就能否基于原告可在麻萨诸塞州登录的网址而对该网站的所有人行使管辖权的分析中，即明确提到了两个相对立的价值取向问题。首先法院分析道，对有可能在世界各地参与诉讼所可能承担的潜在费用的考虑，现已成为公司利用互联网从事商业活动的考虑因素之一，然而允许其网络行为免受其有形所在之外任何国家的管辖显然不无问题9。的确法院此种分析问题的方法如果平衡得当，一方面将有助于有关当事人维持其较为低廉的交易成本，而另一方面也不至于使网络案件的司法管辖权无限地落空。 除了注重对特定争议相关利益价值取向的分析之外，自由结构主义者还认为，一国管辖权的行使可能会影响到其他社区利益和价值观的形成，网络案件司法管辖权的行使，更有可能将法院地自己的利益价值观凌驾在自治群体之上，并制约其他国家司法管辖权的行使，因之法院在裁判特定争议中的利益，必然成其为除当事人相关利益之外的又一个正当分析要素。由此，法院在行使管辖权的时候，必然会提出相比于其他法院行使管辖权的重要性而言，内国法院行使管辖权有何重要性；在何种程度范围内法院可以其单一的内国价值取向来影响域内域外的价值观念；如果可能，网络自治机构在通常争议解决机制之外自由裁判是非有何重要性等诸如此类问题。20170103 上述自由结构主义管辖理论看上去因其关注行使管辖权过程中的利益平衡这一核心问题，而着眼于不同利益群体价值导向的动态分析，的确颇有诱人这处，但细加分析起来，这仍是管辖权行使中对公平理念的一种着力的刻化，且此种努力并不能给世人刻化出一个确定的标准，而事实上如萨维尼的法律关系本座说一样，仅具有方法论上的指导意义，23394024491518而且在主权国家不断强化网络干预的今天，还很难真正上升为可以完全代替以属地主权观念为基础的管辖规则。不过，该理论的确为当今网络管辖规则的确立注入了新鲜的血液，其指导性的意义也许是贯穿始终的。 四、有关确立网络案件管辖规则的反思 将所涉跨国争议案件场所化以与特定法域联结起来并据以确定管辖权，是传统各国以属地主权观念为基础确立管辖权的基本方法。网络空间场所化的困难无疑给各国司法管辖权的确定带来严峻挑战。在网络空间，时间、距离、场所和国界都不比以前重要，网络行为参与者可以实时在线，可以在不经意间超越地理国界的限制而登录他国网站或虚拟地出现在他国境内，甚至其在方寸之间所为行为的后果可能是世界性的。 网络空间场所化的困难不仅使人们对各国能否将确立在地域主权观念之上的传统管辖规则，继续适用于网络案件提出置疑，而且也引起了人们对充分顾及属民利益的自由代表主义主权观，和适当让渡一定范围主权权力的后现代主义主权观等多元主权观的重视。的确，因受自由代表主义主权观和后现代主权观的影响，而主张在网络案件管辖权的行使中，充分顾及网络属民权益和网络自身特性的自由结构主义管辖权，在促进网络交易发展与自律方面颇有其诱人之处。然而如果过于倚重此种管辖理念，一方面容易低估传统管辖规则的可适应性，另一方面也不能准确反应各国在网络案件管辖领域的现实实践。事实上，世界各国并没有因为互联网的广泛使用而否定其自身主权权力，确立在属地主权观念之上的传统管辖规则，在网络案件中亦显示了相当的可适应性，受案法院也并未抛弃传统确立管辖权的分析方法，而继续就网络案件进行着场所化分析的努力。 对网络案件行使管辖权时，如何就争议所涉之国家利益、个人利益结合网络自身特性，在顾及国际礼让和管辖权行使的确定性和可预见性及法律适用的有效性等多元价值需求的基础上，综合平衡而实现公平裁判，无疑是我们分析解决问题的立足点。于此，海牙国际私法会议、欧盟等国际组织和一些国家的国内判案实践已作了些有益的尝试，诸如滑动标准、效果规则、针对性标准等反应网络案件自身特性的后属地管辖规则（postterritorial jurisdictional approach）亦应运而生。凡此种种对确立网络管辖规则所作的努力，都有待我们站在国际视角上，结合网络法律关系自身特性和各国立法与司法实践进一步予以探究。 【作者简介】 孙尚鸿（1972），甘肃静宁人，武汉大学国际法研究所博士研究生，西北政法大学副教授。 【注释】 1Clyde Wayne Crews Jrand Adam Thierer（eds），Who Rules the Internet？Internet Governance and Jurisdiction，（Introduction：Who Rules the Interact？），Cato Institute 2003 2Digital EquipCorpVAltavista Tech，Inc，960 FSupp456，462（DMass1997） 3326US310（1945） 4McGee vInternational LifeCo，355 US220（1957）；Hanson vDenckla，357 US235。253（1958） 5Calder vJones，465 Us783（1984） 6Jeffery RKuester and Jennifer MGraves，Personal Jurisdictionon the Internet：Where is Cyberspace？http：/tkhrcom/articles/personal html 7Zippo Manufacturing CovZippo Dot Com，Inc，952 FSupp1119（WDPa1997） 8UEJF et LICRA vYahoo！Incet Yahoo France，Tribunal De Grande Instance De Pails，No RG：00/05308，May 22，2000；Dow Jones Co Inc v Gutnick2002HCA56，2002AUST HIGHCT LEXIS 61；BC2002074 11 9960 Fsupp456（DMass1997） 【参考文献】 1American Bar Association，Global cyberspace Jurisdiction Project，Achieving Legal and Business Order in Cyberspace：A Report on Global Jurisdiction Issues Created by the Internet，http：/wwwabanetorg 2Patrick JBorchers，Tort and Contract Jurisdiction via the Internet：TheMinimum ContactsTest and the Brussels Regulation Compared，NILR 2003，P402 3Dan Jerker BSvantesson，Private International Law and the Internet，Kluwer Law International 2006p2 4Georgios IZekos，State Cyberspace Jurisdiction and Personal Cyberspace Jurisdiction，15 Int 1 JL&InfoTech1，2（2007） 5David RJohnson and David GPost，Law and BordersThe Rise of Law in Cyberspace48 Stanford Law Review1367（1996） 6David GPost，Against“Against Cyberanarchy”，17 Berkeley TechLJ1365（2002） 7James JFawcett，Jonathan MHarris and Michael Bridge，International Sale of Goods in the Conflict of Laws。49699（Oxford University Press2005） 8Matthew Burnstein，A Global Network in a Compartmentalised Legal Environmentin KBoeleWoelki and Katherine Kessedjian（eds），Internet：Which Court Decides？PP2324，Kluwer Law International（1998） 9Dan LBark，Jurisdiction in a World Without Borders，Virginia Journal of Law and Technology，Spring 1997，pras1520 10Jack LGoldsmith，Against Cyberanarchy，65 UChiLRev1199，12001201（1998） 11Alfred van Staden and Hans Vollaard，The Erosion of State Sovereignty：Towards a Prostterritori