劳动法3-7章讲义.doc

第六节 劳动合同的解除和终止 一、劳动合同的解除的含义和特征 (一）含义：劳动合同解除是指劳动合同签订后，在尚未履行完毕之前，劳动合同的主体基于单方或者双方的意愿，提前结束劳动合同效力的法律行为。（二）法律特征 1、劳动合同的解除是劳动合同效力的提前终止。 2、用人单位解除劳动合同受到严格限制。 3、劳动者解除劳动合同的条件比较宽松。4、劳动合同法定的解除条件一般是基于客观情况的基础上，劳动者和用人单位所做出的主观选择。二、劳动合同解除的种类（一）用人单位和劳动者协议解除劳动合同劳动合同法第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。双方自愿、平等协商一致、采用书面形式注意：用人单位提议和劳动者提议的法律后果不同（二）劳动者单方面解除劳动合同（辞职） 所谓的预告解除是指劳动者需要提前通知用人单位，按照法律规定的要求和程序解除合同。 劳动者单方面解除劳动合同的权利常被称为辞职权，如果劳动者不愿意在用人单位继续工作，无论是签订了固定期限合同，还是签订的无固定期限合同，对劳动者而言，如果不愿意在用人单位继续工作，可以解除劳动合同。 法理依据一是劳动者提供的劳动义务，依附于其人身，如果劳动者不愿意为某用人单位工作实际上也无法强制其劳动；二是这样的规定有利于劳动者的流动，有利于社会人力资源的优化配置，发挥人力资源的最大效应，对于社会发展和和谐稳定均是有益的。三是辞职权本身是一种合法行为，一般不需要承担违约责任 1、单方预告解除 要件：遵守预告期；通知用人单位（1）试用期预告解除 这种解除方式没有法定的理由限制，因此劳动者也不需要说明理由。提前三天通知用人单位是为了给予用人单位时间招聘替代劳动者，而不是用人单位的审批时间。（2）正式合同期预告解除 劳动者均可以依照劳动合同法第37条的规定，提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。 2、劳动者随时通知解除劳动合同（即时解除） 随时通知解除是指劳动者在法律规定的条件下，不提前通知用人单位就可以单方面解除劳动合同，终止劳动合同的法定约束力。 这种解除权下的情况是用人单位违反了法律法规对劳动者权益的保护，有违法的事实存在。未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 需要特别说明的是，项的解除，虽然劳动者有单方面的解除权，但是在其行使这一权利时，有通知用人单位的义务，即明确告知用人单位其基于以上的理由解除劳动合同。如果劳动者不履行告知义务，会给用人单位组织劳动和正常的生产经营带来困难。（3）劳动者无须通知立即解除 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的； 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 对符合 项条件（严重侵权）的，依照劳动合同法的明确规定，劳动者可以不辞而别。（三）用人单位单方解除劳动合同（辞退） 1、用人单位即时解除主要是针对劳动者有过错的情况，用人单位不需要事先得到劳动者的同意，就解除与其之间的劳动关系，并且不需要对劳动者支付经济补偿金。劳动合同法第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；王女士上班打游戏，违反了公司关于禁止打游戏的规定，公司是否能够以此为由解除合同？严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。 上述情况可以总结为因劳动者过错性辞退1999年7月9日，两名男子闯入中国建设银行某分行某储蓄所，用铁锤猛砸防弹玻璃，并威胁不许报警。姚某躲在柜台下按“110”报警器开关和公用电话报警，但警讯均未传出。当歹徒用言语恐吓、逼迫储蓄员孙某打开柜台门时，姚某再次以假装找钥匙拖延时间，蹲在柜台下打电话报警，但电话仍无声音。未料此时，孙某出于害怕，在歹徒恐吓下将柜台门打开。进入柜台后，一名歹徒持刀威逼姚某打开尾箱，并将其中13 568.46元现金和孙某尾箱中30 190.00元现金装入提包。随后又询问为何钱这么少，姚某等三名储蓄员均谎称行里送款车未到，保险柜里没钱，从而使保险柜中25万元现金未被歹徒抢走。歹徒离开后，姚某报了警。第二天，她又从家里取来现金13 568.46元交给了单位。另查，案发时，中国建设银行某分行保卫部3月份配发给某储蓄所的报警器还未安装，原“110”报警装置失灵。此外，在该储蓄所所长外出期间，未按“男女搭配”和另设一名兼职安全员的规定配齐人员，也未经常检查监控报警通讯设备和报警器是否灵敏，最终使抢劫得逞。当月29日，中国建设银行某分行行长杨某向该行工会委员会提请开除姚某公职处分的议案，该行工会委员会以姚某严重失职，给单位造成严重损害为由，于7月30日作出了同意议案的决定。中国建设银行某分行于8月2日作出开除姚某公职的决定。姚某不服，向当地劳动争议仲裁委员会申诉，劳动争议仲裁委员会作出撤销该行对姚某的处分，恢复其公职，并安排工作、补发工资的裁决。该行不服，乃提起诉讼。法院审理后认为，在该案中，犯罪分子抢劫得逞的主要原因是：该所未安装报警器和“110”报警装置失灵，遭受侵害未能及时报警。且原告未按规定配备人员，应负主要责任。被告在人身安全受到威胁时，与歹徒周旋，并使金柜中25万元现金未被抢走，尽到了一定责任，不构成严重失职行为。同时，被告从自己家里拿钱来弥补犯罪分子从尾箱中抢走的现金，不能认为给原告造成重大损害，因而不具备开除公职的条件。且原告作出处分决定未召开职工代表大会或职工大会，亦未报所在地劳动部门备案，违反法定程序。因此，应恢复被告公职，安排工作，补发工资。劳动者作为用人单位的一员，负有勤勉义务和忠实义务等附随义务，为维护用人单位的合法权益尽最大的注意义务，也就是严格按照劳动合同的约定和法律的规定履行义务，包括明示和默示的义务。严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损害的行为是劳动者严重违背了自己所承担的义务，与自己作为用人单位的一员的身份极其不符。所以，为严肃劳动纪律，维护用人单位的合法权益，法律赋予用人单位在劳动者出现上述行为时解除劳动合同，消灭劳动关系。这里的“严重失职”，是指劳动者在履行劳动合同期间，违反忠于职守的义务，有未尽职责的严重过失行为，如粗心大意、玩忽职守而造成重大事故，给用人单位造成重大损失；工作时不负责任，经常产生次品、废品等。 “营私舞弊”，是指劳动者利用职务之便，谋取私利的故意行为，如泄密或出卖本单位的商业秘密等。至于“重大损害”，则因为企业类型各不相同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害作统一的解释，若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会或人民法院对其进行认定。但是，劳动者的职责是用人单位规章制度规定的，劳动者是否构成“严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损害”也是由用人单位考核的，为防止用人单位滥用辞退权或开除权侵犯劳动者的劳动权，对该项规定应当严格把握其标准： 第一，劳动者的“失职”“营私舞弊”必须是严重的。如何认定“失职”“营私舞弊”，应以法律、法规的规定、善良风俗以及用人单位依法制定的规章制度规定的劳动者的职责为标准。 第二，劳动者的行为必须对用人单位的利益造成重大损害。“重大损害”是个不明确的概念，需要结合企业的规模、性质等具体情况认定，但也要防止用人单位的肆意解释。 具体到本案，案发时，被告临危不惧，积极报警。当她受到人身威胁时，为保护金柜中的现金，将自己尾箱中的钱交给歹徒，实属不得已而为之。她这样做不仅避免了更大数额的财产损失，也保护了自己的人身安全，是积极主动履行职责的表现，根本不是“严重失职”。 而原告以被告未“勇敢同犯罪分子作斗争，保卫国家财产安全，构成严重失职”为由，作出解除其公职的处分，违反了宪法和法律规定。公民的生命健康权是我国宪法和法律规定的公民的基本权利。人的生命是人的最高的人格利益，具有至高无上的价值。“世界上没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，人的生命没有什么法律的替换品或代替物”。当然，生命健康权也不是绝对的，法律明文规定负有特殊职责人员如军人、刑警、消防员等在需要的时候应该牺牲生命健康，以维护重大的国家利益以及他人重大的生命健康权利。除了法律明确规定的负有特定职责之人以外，任何公民都不能被要求放弃其生命健康权。所以，在没有法律规定的前提下，任何用人单位都不能在其内部规章中规定公民“与犯罪分子作斗争”的义务。 劳动法还明确规定，用人单位必须保障劳动者享有获得劳动安全卫生保护的权利，劳动合同法第17条还规定了劳动保护、劳动条件和职业危害防护是劳动合同的必备条款。 根据“宪法至上”的现代法律原则，任何法律、法规、规章都不能与宪法的原则与规定相抵触。而中国建设银行某分行将“同犯罪分子作斗争”作为劳动者履行职责的标准和要求，本身就规定了不属于劳动领域，不应该由用人单位内部规章制度来调整的事项，又违法了宪法及相关法律，应当被认定为违法。此外，本案中，某分行作出处分决定未召开职工代表大会或职工大会，亦未报所在地劳动部门备案，违反了法定程序。因此，劳动争议仲裁委员会作出撤销该行对姚某的处分，恢复其公职，并安排工作、补发工资的裁决是正确的。法院维持劳动争议仲裁委员会的裁决是合法的。2、用人单位预告解除（无过错性辞退） 预告解除是指用人单位按照法律规定的期限预告劳动者，或者以额外支付劳动者工资来代替方式来解除劳动合同，适用于此种情形的主要原因是劳动过程中劳动者劳动能力发生变化或者是合同订立所依据的客观情况发生变化所致（劳动合同无法履行） 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；企业职工患病或非因工负伤医疗期规定 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。企业职工医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。3、经济性裁员（集体解雇）（1）含义；经济性裁员是指，用人单位，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的情况解除劳动合同。（2）法定条件与程序条件依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。程序用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见；用人单位将裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。需要特别注意的是，对于不达到此比例也可以适用经济性裁员。即用人单位裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足百分之十的，无须按照以上规定的程序执行。（3） 经济性裁员的限制优先留用制度用人单位裁减人员时，应当优先留用下列人员：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。优先招用制度 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。4、用人单位不得解除劳动合同的情形（不得依据第40条、第41条规定解除）（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(3)患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4） 女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。2007年1月1日，未女士进入上海某投资管理有限公司工作，签订两年固定期限劳动合同。当年11月后，未女士因怀孕断断续续请假，被上海某投资管理有限公司少发或不发工资。2008年4月16日，未女士竟然收到了上海某投资管理有限公司的退工单。对此，未女士申请了仲裁，要求上海某投资管理有限公司支付未女士病假工资5464.37元、解除劳动合同的经济补偿金8046元。仲裁机构支持了未女士。 上海某投资管理有限公司不服，诉至法院。上海某投资管理有限公司诉称，未女士于2007年11月28日起未到单位上班，没有办理请假手续，也没有提交任何说明，未女士作为人事管理人员，明知公司的规章制度，其行为严重违纪，故上海某投资管理有限公司有权决定单方解除与被告的劳动合同。未女士称，2007年11月，自己怀孕后病休在家。现上海某投资管理有限公司单方面解除劳动关系，故不同意诉讼请求。经查，2007年11月2日，未女士经医院检查诊断为怀孕，医院建议其休息。诉讼中，未女士提供了病情证明单及病史资料等证据，并表示，在病假期间因行动不便均以电话形式向公司请假。而上海某投资管理有限公司认为，未女士没有办理任何请假手续，属于旷工违纪。法院认为，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满的，用人单位不得终止劳动合同。本案中，未女士于2007年11月2日经诊断怀孕，双方劳动合同的期限应自动延续至孕期、产期和哺乳期期满为止。上海某投资管理有限公司于2008年4月16日开具退工单，解除与被告的劳动关系，违反了相关规定。 现未女士同意解除劳动关系，但上海某投资管理有限公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金。上海某投资管理有限公司认为未女士存在旷工违纪，但未能提供充分有效之证据加以佐证，且该期间未女士系病假，并非旷工，故上海某投资管理有限公司以违纪为由解除与未女士的劳动关系之主张，不予采信。 因未女士存在病假事实，故上海某投资管理有限公司应支付未女士病期间的病假工资。法院作出了上海某投资管理有限公司支付未女士病假工资5464.37元、支付解除劳动关系的经济补偿金8046元的一审判决。上海某投资管理有限公司主张的法律依据是劳动合同法第39条第二项的规定，（二）严重违反用人单位的规章制度的；用人单位可以解除劳动合同。对于此，法院认为，上海某投资管理有限公司认为未女士存在旷工违纪，但未能提供充分有效之证据加以佐证，且该期间未女士系病假，并非旷工，故上海某投资管理有限公司以违纪为由解除与未女士的劳动关系之主张，不予采信。因此本案中最终上海某投资管理有限公司与未女士解除劳动关系并非根据的是用人单位的单方解除权，应视为双方协商一致解除劳动合同，因为未女士在仲裁中主张的是解除劳动合同的经济补偿金。其实，针对本案情况，未女士可以有两种种选择：第一，不同意用人单位解除劳动合同，可主张要求继续履行合同，并可主张用人单位赔偿劳动合同解除日至恢复日之间的工资损失。其法律依据是中华人民共和国妇女权益保障法、女职工劳动保护规定和违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法；第二，不要求继续履行合同而只是要求支付经济补偿金，在这种情况下，司法实践中视为由用人单位提出，经劳动合同当事人协商一致解除劳动合同。其理论基础是既然劳动者仅仅要求经济补偿，不要求继续履行劳动合同，则推定为劳动者对用人单位提出解除劳动合同无异议，因此属于劳动合同当事人协商一致解除劳动合同的情形，劳动者可依法要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。5、工会在解除劳动合同的监督作用 劳动合同法第条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 工会法第条也规定，企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。三、劳动合同的终止（一）概念：合同终止指合同效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结。劳动者与用人单位之间原有的权利与义务关系不存在。（二）终止的情形 1、劳动合同期满的。 依照劳动合同法第45条的规定，劳动合同期满，有本法第42条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第42条第2项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。劳动合同期满后劳动关系的法定延长 在法律的特别规定下，劳动关系可以继续顺延一段时间。这种情形主要包括：工会法规定，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。 除劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的）外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的。4、用人单位被依法宣告破产的。5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；6、法律、行政法规规定的其他情形。 劳动合同法取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形的出现而终止。主要是为了防止随意约定现象，起到维护劳动者就业稳定权益的作用。四、解除或终止劳动合同的经济补偿和赔偿(一)经济补偿和赔偿金的含义经济补偿金：在劳动合同解除或者终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。性质：劳动贡献补偿说与社会保障说。特有的和独立的解约经济补偿形式。 解除或终止劳动合同的赔偿金，是对用人单位违法解除劳动合同或终止劳动合同给劳动者造成经济损失的惩罚性的补偿措施。（二）经济补偿金与赔偿金的主要区别1、性质不同；2、数额不同；3、适用的条件不同；问题：两者是否可以并存？ 条例第25条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 劳动合同法第85条（未依法支付劳动报酬、经济补偿等的法律责任）：劳动行政部门责令限期支付经济补偿金，逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额的50%100%向劳动者加付赔偿金。(三)经济补偿金支付情形1.劳动者依照本法第条规定解除劳动合同的（劳动者解除合同）；督促用人单位守法；防止用人单位故意违法，逼迫劳动者提出解除劳动合同，以规避支付经济补偿金）2.用人单位依照本法第条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的（协商解除劳动合同）；3.用人单位依照本法第条规定解除劳动合同的；（无过失性辞退）4.用人单位依照本法第条第1款规定解除劳动合同的（经济性裁员）5.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（固定期限劳动合同终止，除非劳动者在法定条件下不同意续定）增加规定固定期限合同期满终止也应支付补偿金，可以消除用人单位减少解雇成本的动机，以经济手段引导用人单位订立长期或无固定期限劳动合同。6.依照本法第条第项、第项规定终止劳动合同的；（用人单位主体资格消失）7.法律、行政法规规定的其他情形。条例的补充规定： 第22条以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。 第23条用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 （四）经济补偿金的计算 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 规定了高端劳动者经济补偿标准的限制，合理调节收入本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资条例的规定 第27条劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。 劳动者在劳动合同解除或者终止前个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 五、用人单位违法解除或终止劳动合同的后果（一）优先强制继续履行依照劳动合同法第条，用人单位违反劳动合同法规定的条件解除或者终止劳动合同，劳动者享有选择权，可以要求用人继续履行劳动合同，如果用人单位能够履行的，应当继续履行；（二）付赔偿金如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金，即应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。六、劳动合同解除或终止后的当事人义务（后合同义务）（一）用人单位的后合同义务 1、出具解除或终止劳动合同的证明。条例第24条用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。 2、提供职业健康监护档案 3、在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。4、用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备 5、应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。6、保密义务 7、不得扣押劳动者的档案或其他物品。 （二）劳动者的后合同义务 1、办理工作交接 2、返还、归还用人单位的财产、资料3、保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。一、案情简介原告：陈某 被告：某公司陈某是某公司的一名水暖工。2008年1月，陈某与公司之间的劳动合同到期。公司决定不再与陈某续签合同，于是双方终止了劳动合同关系。工作交接完毕后，陈某离开了某公司。2008年3月4日，陈某因失业没有生活来源，在向当地劳动部门咨询办理失业保险金的相关事宜时才得知，领取该保险金的前提是，原公司为其出具终止劳动合同的证明，并应当将陈某的档案转至其户籍所在街道。第二天，陈某找到某公司人事部，请求某公司尽快为自己出具终止劳动合同的证明，并将个人档案转至户籍所在街道。但此事被人事部工作人员搪塞推掉了。后来，由于某公司没有及时为陈某出具终止劳动合同的证明和转移档案，使陈某错过了办理失业登记的时间。为了尽快获得收入，维持基本生活，陈某不得不临时找一些零工活做，生活十分窘迫。陈某为维护自己的合法权益，在经过劳动争议仲裁程序后，向法院提起诉讼。二、审理结果 法院经审理认为，某公司的行为明显违反了劳动合同法的规定，判决公司立即为陈某出具终止劳动合同的证明书，某公司应当将陈某的个人档案立即转移到其户籍所在街道，并对由此给陈某造成的损失承担赔偿责任。赋予用人单位出具解除或者终止劳动合同证明的义务具有重大意义。首先，它是区分劳动合同解除、终止类型的依据；其次，它是处理劳动争议的证据；再次，它是办理失业保险登记，享受失业保险的凭证。在本案中，由于某公司没有及时为陈某出具终止劳动合同的证明和转移档案，使陈某错过了办理失业登记的时间，在生活困难的情况下得不到依据失业保险制度应该得到的失业保险待遇，其合法权益受损，这种做法是违反劳动合同法的相关规定的，法院应当依法纠正用人单位的违法行为，并判决用人单位承担由此造成的劳动者无法享受失业保险待遇等损失的赔偿责任 现实生活中，有的用人单位在解除或者终止劳动合同后，故意刁难劳动者，扣押劳动者档案，不出具有关解除或者终止劳动合同的证明，不及时为劳动者办理社会保险转移手续等等，殊不知，这种做法是违法劳动合同法及相关法律规定的，如果发生争议，用人单位往往要承担败诉的法律风险。更应该引起用人单位警示的是，由于用人单位不及时给劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，没有及时为劳动者办理社会保险关系转移手续，而导致劳动者不能享受失业保险待遇或因社会保险中断而导致的社会保险权益受损的，用人单位要承担赔偿责任。这一问题随着劳动者权益意识特别是社会保险意识的增强而更加突出。第七节劳务派遣 劳务派遣的出现是一个世界性现象，20世纪70年代前后出现，源于美国，成长于欧美、日本，是人才市场化的产物。我国目前劳务派遣的岗位大约有40多种。肯德基劳动争议案山东农民徐延格自1995年在北京肯德基配送中心工作。2004年与时代桥劳务公司签定合同。2005年10月被肯德基辞退后，要求支付经济补偿金。但肯德基否认劳动关系存在。肯德基在该案中利用了当时劳务派遣的法律滞后以及员工缺乏法律知识之一空子，因此，虽然肯德其胜诉等最终仍选择与员工和解并宣布不再使用劳务派遣工，这是一个保持形象的明智选择。一、劳务派遣的含义及特征（一）劳务派遣的含义 劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣的劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣的劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。（二） 劳务派遣的特征 1、雇佣与使用的分离 在劳务派遣是通过派遣单位招收劳动者，劳动者的招收与使用发生了分离，即招工与用工的分离。2、劳务派遣中具有三个主体 劳务派遣法律关系（用人单位） 用工单位劳动者3、劳务派遣关系中存在一组合同。二、对劳务派遣单位的规制（一）派遣单位的设立要求即派遣单位招收劳动者并向用工单位派遣的单位。劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元（二）劳务派遣单位的法律地位第58条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。（三）劳务派遣协议第59条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。（四）对被派遣劳动者的义务 第60条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。（五）跨地区派遣劳动者的特殊规定第61条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。（六）以非全日制形式招用劳动者的禁止 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。三、对用工单位的规制 用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。（六）用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。四、被派遣劳动者的权利义务第63条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第64条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。五、劳动合同的解除第65条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。讨论：为什么要排除适用第40条第3款的规定，即不能以“劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未就变更劳动合同达成协议”为由，而将劳动者退回劳务派遣单位。如果允许用人单位提前一个月或额外支付劳动者一个月的工资后，就可以解除劳动合同，则劳动者无职业稳定预期。案例:深圳蛇口南海东部石油人力资源服务公司，将劳动者派到挪威在华某公司从事海上石油开发工作，经过遇到某处石油枯竭需要裁员的情况。劳务派遣单位不能象普通劳动者关系那样，行使预告解除权，而应做作另外的派遣。六、解除或终止劳动合同的经济补偿或赔偿金 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。七、其他规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。八、劳务派遣纠纷处理（一）程序问题被告的列明 派遣单位为被告 争议内容涉及到接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。（二）实体问题被告责任承担 第92条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。问题：如何理解连带赔偿责任？其理论依据何在？用工单位与派遣单位的责任划分？用工单位责任的性质？默示担保关系理论资金链上都是从用工单位流向派遣机构，以其更客观的收益或更大的风险转移为代价。法律规定的目的是制止对劳务派遣的滥用。 第八节非全日制用工背景:快餐国家：“麦当劳开辟了一条雇佣劳动的新途径，那就是非全日制用工、低报酬和不提供保险。”广州最低小时工资7.5元，肯得基每小时4元。上海、广东劳动保障部门先后就麦当劳、肯德基涉嫌违规用工事件做出表态，认为“洋快餐”以低于当地最低小时工资标准使用兼职在校学生，没有违反劳动法。劳动保障部门据以认定的依据的是，劳动部年出台的关于执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。劳动部门据此认为，在校学生勤工助学不属于现行的劳动法律、法规、规章适用范围，其工作待遇、工作条件的确定，以双方签订的相关协议为准。一、非全日制用工：是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。二、制度要点（一）小时计酬为主，其他计酬为辅 （二）承认多重劳动关系 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 （三）合同订立多样化非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。（四）不得约定试用期。（五）可随时解除合同且不需要支付经济补偿 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。（六）非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。（七） 工资支付周期不得超过15日（一） 注意区分非全日制用工与劳务关系（组织从属性；用工主体是否具有用人单位资格） （二）基本养老保险参照个体工商户；可以以个人身份参加医疗保险； 单位应该上工伤保险。（三）应该适用劳动争议纠纷解决机制补充阅读：劳动合同法的实施与管理观念转变1、用工不能再不签书面劳动合同2、劳动合同不能一年一签3、违约金不能再随意设定4、试用期不再是廉价期5、辞退员工不再是轻而易举6、劳务派遣用工不再是避风港7、规章制度不再单方可以决定8、拖欠劳动报酬不再随心所欲9、招工不可再收取押金、扣押证件10、退工义务不再可以随意推延履行第四章 用人单位规章制度导入案例 某公司员工违纪处理管理规定规定：“参与封建迷信、赌博等活动或有违背社会道德行为之一者，处以500元以上罚款、停职检查、情节严重者解除劳动合同”。该规定经过职工代表大会表决通过，并组织全体员工学习过规定的相关内容。王某在公司从事会计工作。2008年2月，公司以王某晚间在家属院参与赌博，严重违反公司的规章制度为由与他解除了劳动合同。请问：公司可以依其规章制度的规定以王某晚间在家属院参与赌博为由解除其劳动合同吗？用人单位规章制度一、概念与特点（一）用人单位规章制度又称劳动规章制度、内部劳动规则或雇佣规则，是指用人单位依法制定并在本单位实施的组织劳动和进行劳动管理的规则。（二）特点：1、它是用人单位的规章制度。只在本单位范围内适用；不同于法规和政策，也不同于社会团体章程2、它是职工和用人单位在劳动过程中的行为规则3、它是用人单位用工自主权和职工民主管理权相结合的产物二、用人单位规章制度的作用（一）国家法规政策的延伸和补充（何谓重大损害？1万元损失是重大损害吗？）（二）与集体合同、劳动合同共同构成劳动用工管理的主要依据（企业提前行使解除权：严重违纪、不能胜任工作等）（三）依法订立的劳动规章，可以作为裁判案件的依据（如没有依据公司的规定的请假手续，旷工达到12天属于严重违反规章制度？） 三、劳动规章制度的性质和立法模式（一）规章制度性质 1、契约说（合意、附件）2、法规说（授权立法说、习惯法或自治法等）3、事实说（无法律效力）（二）立法模式 1、授权式 美国公平劳动标准法和加拿大的劳动标准法 2、立法取代模式 我国1982年企业职工奖惩条例 1986年国营企业辞退违纪职工暂行规定 3、授权与强制、限制相结合 如我国的台湾地区的劳动基准法的规定第二节 企业规章制度的制定和效力一、制定劳动规章制度是用人单位的权利和义务（一）制定劳动规章制度是用人单位的权利 （二）制定劳动规章制度是用人单位的义务 法国20人以上雇员；日本10人以上，台湾地区规定30人以上，需要制定。 二、劳动规章制度的内容 日本采取列举式规定了10个方面；台湾规定了12个方面，相当广泛，几乎涉及劳动关系的各个方面和劳动关系运行的各个主要环节。我国劳动合同法第4条第2款将劳动规章的内容限定为“劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的”事项。三、用人单位劳动规章制度的法律效力（一）理论依据（“厂规厂法”效力的理由） 劳动规章制度是由用人单位制定的，无论从何种角度将其定位，都不可能具有法律法规的属性，因此，以法规说来诠释规章制度产生法律效力的理论依据难以成立。（二）劳动规章制度具有效力的条件 2001年高院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释规定“用人单位根据劳动法第4条既用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策的规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。劳动合同法的规定 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。1、实体要件（1）主体适格：制定颁布劳动规章的主体应该是用人单位而非其部门 “凡在职职工，在公司内不得打架，如有打架斗殴行为不分情节轻重，一律解除劳动关系，王某打架被解除劳动合同，但该规定没有经过职工代表大会通过。（2）公示或告知劳动者 现代法律生效的原则劳动规章的国际惯例任何人可以不遵守其尚不知晓的内部雇佣规则，不得以此规则作为认定雇员违纪事实的依据。 案情简介 罗先生入职某公司后，因业务量考核排在倒数被“末位淘汰”。他向深圳市劳动争议仲裁委员会申诉，仲裁委裁决某公司应向其支付解除劳动关系的经济补偿金等费用。而公司认为员工被“末位淘汰”，公司不应支付经济补偿金，遂向法院提起诉讼。而公司认为公司“淘汰”罗先生是根据公司相关的规章制度，因此应当视为当约定的条件出现，劳动合同即行终止。因此“淘汰”实质上是劳动合同的“终止”而非“解除”，故公司无需支付解除劳动合同的经济补偿金。案情评价 本案的争点在于对末尾淘汰制度的性质界定：是劳动合同的终止还是劳动合同的解除？显然二者的法律效果是不一样的。在实践操作中，很多用人单位就将绩效考核不合格为劳动合同约定终止的条件。究竟这样操作是否合法是存在一定争议的。从本案中看，罗先生与用人单位之间的劳动合同不是自行终止，其实在罗先生连续几年业绩考核不合格之后，双方之间的劳动合同仍然处于合法的存续状态，而在用人单位行使了单方解除权之后，双方的劳动关系才消失。故，本案中虽然公司将业绩考核排在倒数作为劳动合同终止的条件，其实质仍为公司单方解除劳动合同，因此公司应支付解除劳动合同的经济补偿金。第三节 用人规章制度管理实务 一、用人规章制度管理注意事项（ 一）实体方面的注意事项1、根据单位具体情况，分类管理，明确涉及劳动者切身利益的规章制度及重大事项的规章制度的范围及种类 2、明确规章制度的制定主体（企业行政管理系统）3、规章制度的内容要合法且合理 4、规章制度不得与劳动合同或集体合同相冲突（二）程序方面的注意事项1、建立并完善切要的内部民主管理程序和平台2、规章制度应经民主程序加以确定 3、公示或告知（二）劳动者向企业承担损失赔偿1、违约金的原则禁止与特别许可 2、赔偿经济损失（违法解除合同给单位造成经济损失） 原告：龙某 被告：某鞋业有限公司2001年8月1日，原、被告签订劳动合同，约定合同期限至2003年7月30日，并约定了原告如严重违反劳动纪律或规章制度，被告可以解除劳动合同。同时约定了原告如患有职业病或因工负伤被确认为丧失或部分丧失劳动能力，被告不得解除合同。2001年12月11日，原告因工负伤，经区劳动能力鉴定委员会鉴定，并评为10级伤残。2002年10月6日，原告为其小孩摆满月酒席宴请了业务单位A公司业务员及有关同事，收取了他们赠送的小孩衣物和少量礼金。2003年3月29日，被告以原告大肆收受被告业务客户及其下属的礼物和礼金，严重违反公司的规章制度为由，向原告发出了员工违章处罚单，