论我国刑法中行为犯的概念.doc

论我国刑法中行为犯的概念论我国刑法中行为犯的概念作者：史卫忠行为犯，作为刑法学中的一个重要范畴，尽管经常为广大学者和司法实务人员所使用，但其概念如何，理论界却缺乏深入、细致的探讨。因此，对其就难免存在着不少模糊、矛盾甚至是错误的认识。是否拥有科学的内涵，是行为犯在刑法学中赖以生存和发展的基点，本文拟对此加以研究，力图在博采众议的基础上，对行为犯作出正确的解释。一、我国学者关于行为犯概念的不同认识我国学者对行为犯概念的界定是在吸收大陆法系刑法学中行为犯观点的基础上进行的，但是，这并非是其认识的照搬，而是结合了我国刑法理论的特点，在一些方面具有自己的特色和优点。纵观我国学者对行为犯所作的概括，大致有下列几种有代表性的观点：1.认为行为犯，即形式犯，亦称举动犯。与实质犯相对。“只要有一定的行为（作为与不作为）即构成犯罪。这种犯罪不考虑是否发生一定的实害或危险的结果”。与其相对的是实质犯，亦即结果犯，指“以发生结果为构成犯罪要件的犯罪。如果只有一定的行为而没有一定的结果，则为犯罪未遂。”（注：曾庆敏主编：刑事法学词典，上海辞书出版社1992年10月版，第342页。）2.认为行为犯，也称举动犯，“是指行为人只要单纯地实施刑法分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无须发生一定的犯罪结果。”这种观点还认为，结果犯与实害犯是同一的，由于危险犯也只要实施一定的行为，而无须发生一定的实害结果，所以，行为犯包括了危险犯。（注：参见陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社1992年1月版，第214218页。）3.认为行为犯不同于举动犯。“所谓行为犯，是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。它与举动犯的相同点在于：二者都不以发生实际的危害结果作为犯罪构成的必要条件。二者的区别在于：举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志，而行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。”须指出的是，该观点虽然认为，结果犯与实害犯同义，但同时指出，危险犯既不同于举动犯和行为犯，也有别于结果犯，判断其既遂的标准只能是行为人所实行的危害行为是否达到了足以造成一定危害结果的客观危险状态，并且危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯两种。（注：参见马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1991年8月版，第469475页。）4.认为行为犯，“是指只要实施刑法分则规定的某种危害社会的行为就构成既遂的犯罪形态。它不以危害结果的发生作为犯罪既遂的标准。值得注意的是，这里的“危害结果”是指行为人的危害行为对犯罪客体的实际损害，其既包括有形的危害结果，也包括无形的危害结果。同时，这种观点认为，举止犯（即举动犯）只是行为犯的一种类型，另还包括一种过程犯。（注：参见姜伟：犯罪形态通论，法律出版社1994年3月版，第115116页。）5.认为行为犯，“是指只要实施法律规定的某种危害行为，而不论危害结果是否发生，便构成既遂的犯罪。”该概念中的“危害结果”仅限于实际损害，但不包括非物质性的危害结果。该观点虽然没有用“举动犯”的术语，但从其论述来看，二者意义是一致的，因为其主张，行为犯的既遂是以某种法定危害行为的着手实行为其构成标志。（注：参见梁世伟：刑法学教程，南京大学出版社，1987年5月版，第160页。）6.认为行为犯，“是指只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪。”这种犯罪并非不能发生一定的危害结果，而是不以发生一定的危害结果为犯罪构成的要件；该观点同时指出，“危险犯不是行为犯，而与实害犯同样是结果犯。因为危险犯也要求一定的结果，只是它要求的结果是某种危险状态，实害犯要求的结果则是实际的损害。”（注：参见高铭暄主编：中国刑法学，中国人民大学出版社1989年版，160页。）由此可见，我国刑法学界对行为犯的认识是有不少分歧的，在概念的具体表述及对其包含内容的理解上均有差异，这也就导致行为犯与其他类型犯罪的关系出现十分混乱的现象，显现出目前理论界对行为犯问题的研究的不足。二、对上述不同认识的评价（一）须澄清的两个理论问题1.关于举动犯的地位在大陆法系刑法理论中，一般都把行为犯又称作举动犯，二者并不作区别。传统观点之所以把行为犯称为举动犯，原因就在于其认为该类犯罪往往是一经着手实行即告完成，或者说犯罪的着手实行与犯罪完成同时出现，二者之间不存在时间过程，其在客观表现上似乎只有一个“举动”。这种认识对于多数行为犯来讲是合适的，但是，在行为犯中，的确有一些犯罪从着手实行到犯罪完成有一个发展过程，如诬告陷害罪，并非是着手实行即意味犯罪完成，但从其构成上来看，仍不需有犯罪结果或特定危险状态的产生，自属行为犯无疑，但却不能为举动犯所概括。因而，此种认识显然过于陈腐、僵化，并不符合刑事立法和司法实践的状况。第二种认识意识到了将行为犯与举动犯视为一体的传统观点所存在的上述不足，而把二者加以区分，分开来理解，较好地反映出了犯罪表现多种多样的实际，有其可取之处。但是，其将二者作为互不包含的两种独立、并列的犯罪类型来理解，在逻辑归属与类型划分上却有不妥之处。因为所谓举动犯虽然从客观表现上看，仅仅是以着手实施为已足，但它与具有“过程性”的行为犯相比，仅仅是行为表现上的不同，这种不同是非本质性的，并不能成为将其独立出来的理由，而应从行为犯内部再作一层次的划分，才是合理的。相比之下，第三种认识避免了前两种认识的缺陷，因而较为科学地揭示出了所谓“举动犯”应处的地位。这里值得研究的是，“举动犯”这个术语使用的是否科学？举动和行为的区别是很微妙的，从二者均为单纯的身体动作这个角度看，它们的确是相同的；而且，在现实生活中，许多人也是将它们混同使用的。但是，这不是说二者就没有区别了。笔者认为，二者的主要区别就在于：在刑法上举动缺乏独立意义，而行为有独立意义。如，许多论著在说明行为往往是一系列“举动”或“动作”的有机组合时，常举开枪杀人的例子：掏出手枪、举起手枪、瞄准目标、扣动枪机。在这里，无论哪一个动作环节都没有独立意义，只有将这些举动结合起来，才能被视为刑法上的一个杀人行为。否则，若把举动与行为等同起来，此例中起码有四个以上连续进行的杀人行为了！这是十分荒谬的。同时，“举动犯”中的所谓“举动”即着手实行，尽管时间十分短暂，但在这里，它实际上已意味着一个具有独立意义的行为，并充分表现出了其行为的性质。如果否认这一点，也就等于否认该种犯罪行为的存在。而且，在我国刑法犯罪构成客观要件，讲的是“行为”，而非“举动”，使用“举动犯”这个术语似与立法与理论难保一致；另外，犯罪构成要件的行为，包括作为与不作为，其中，不作为犯罪的成立突出了“义务”，而“举动”则容易将其仅局限于动静的物理意义上。因此，笔者认为，“举动犯”的称谓是不科学的，建议将此类行为犯称作“即成行为犯。”2.关于抽象危险犯的检讨传统刑法理论依据危险状态之不同，将危险犯分为两种：一是具体危险犯，“系指将危险状态作为构成要件要素而规定于刑法条款中，法官必须就具体之案情，逐一审酌判断，而认定构成要件所保护之法益果真存有具体危险时，始能成立犯罪之危险犯；二是抽象危险犯，“系指符合构成要件中所预定之抽象危险之危险犯。行为只要符合构成要件所描述之事实，即可认定具有此等抽象危险，无待法官就具体案情而作认定。”（注：参见林山田著：刑法通论，台湾三民书局1986年2月版，第106页。）由于刑法条文中一般不标明抽象危险，所以，关于它的性质、地位问题至今仍是个悬而未决的难题；同时，对抽象危险犯的存在持否定态度的也不乏其人，并提出不少有价值的见解。（注：参见熊选国著：刑法中行为论，人民法院出版社1992年11月第1版，第103页。）笔者认为，所谓抽象危险犯，实有检讨之处， 它混淆了行为犯理论。在此，仅就有关抽象危险犯的学说作一评价，以廓清它与行为犯的关系。何谓抽象危险，有形式说和实质说之争。采形式说者认为，抽象危险存在与否，只需以其有无实施刑法所规定的行为加以形式的判断为已足，可不必考虑各个具体的事情进行实质的判断，即只要行为符合刑法上规定的“实施某行为者，处以某刑”，便可认为出现了抽象危险。该说在解释抽象内容时，又有三种不同的见解：a， 基于立法理由的危险。认为在抽象危险中，侵害法益的危险不是构成要件的因素，只不过是一种立法理由而已，因此，只要实施符合某一构成要件内容的行为，即为出现了危险；b，拟制的危险。 认为抽象危险指“通常视为有此危险”的形式上的危险，依“有无法律所规定的行为”之形式的标准，划定其处罚范围。即使因具体案件的特殊性，显然不威胁社会关系，亦以通常视为有此危险，而肯定其可罚性。故为法律拟制其发生危险；c， 一般的危险。认为抽象的危险犯无须证明其具体的危险性，以行为本身的一般危险性已足。行为人所实施法律条文上所规定的行为，即使在具体情形下不致发生危险；而在其他情形下，仍会发生危险。（注：参见（日本）山口厚：危险犯的研究，东京大学出版社1982年9月版， 第200、201页。）持实质说者认为“抽象的危险，并非从形式上依有法律规定的行为而为判断，应考虑各个具体的事情为实质的判断，亦即认抽象的危险犯，仍应以实质的抽象危险为其成立要件。”（注：参见陈朴生著：刑法专题研究，台湾三民书局1983年版，第44页。）由此可以看出，形式说和实质说分别立足于不同的角度，试图对抽象危险犯作出合理、合法的解释，虽各有其所长，但也各有其所短，均难称科学之理论。首先看形式说，很明显，无论其基于哪种解释，均是站在国家主义的立场上，强调法律的权威性，排斥司法人员认定抽象危险的责任。但是，它把危险作为一种拟制的形式而赋予构成要件的行为，实是等同虚设，在具体案件的认定中，与行为犯并不二样；同时，它对虽无法益受侵害之危险的行为，也拟制其有抽象的危险或根据一般情况下会出现危险而肯定其可罚性，其处罚范围无疑是过大的，难免主观归罪，忽视公民人权保障之嫌。而且该说没有回答法律为什么拟制该抽象危险，自难对处罚抽象危险犯作出圆满的解释。其次看实质说，它“认抽象的危险犯，虽不发生危险，亦拟制其发生，而肯定犯罪之成立，并非适宜”，（注：参见陈朴生著：刑法专题研究，台湾三民书局1983年版，第44页。）便致力从“实质”的角度来纠正形式说的不足，其目的是应予首肯的，客观上也能够使那些无侵害法益危险的符合构成要件行为免受刑罚的追究。但是，由于抽象危险并无刑法的明文规定，如果将其作为构成要件要素而进行实质地、具体地判断存在与否，就必须将判断的权利赋于司法人员，由他们对行为即使配构成要件的文义相当，亦可从实质的角度否定其抽象危险的发生，. 其结果必然导致司法权僭越立法权，罪刑擅断之风盛行；同时，就其实质判断存在的危险而言，实际上就是足以造成某种实害结果的具体危险，如果这样，所谓抽象危险岂不为多余之物，更何况又给司法擅断提供了可乘之机。从上面分析，可以认为，形式说意义上的“抽象危险犯”处罚的行为实有两类，其一是行为犯，其二是根本无罪。而实质说意义上的“抽象危险犯”则与具体危险犯的意旨相同。因此，传统刑法理论主张之抽象危险犯有无存在的必要和可能确有商榷之处。正如日本刑法学家中山研一所说：“所谓抽象的危险犯在大部分场合下，如果说危险，是行为本身内在的东西。根据外部实施的一定的行为，能够直接成立犯罪。对此，称其为是单纯行为犯或者举动犯也是妥当的。在这种情况下，即使没有结果，犯罪也成立”。（注：参见（日）中山研一：刑法总论，成立堂1989年5月20日初版，第155页。）有鉴于此，笔者主张，所谓危险犯应仅从“具体危险犯”意义上把握，以刑法条文明示出具体危险为限，应予追究刑事责任的传统意义上的“抽象危险犯”则理解为行为犯的范畴为妥。由此可以看出，前述第3、5、6 种观点立足于传统危险犯的观念来看待其与行为犯之间的关系，自然在理论界上是模糊、矛盾的。因而，其对行为犯的认识也就难称得上是准确、合理的了。（二）对各种不同认识的透视从我国学者对行为犯的认识来看，均是以犯罪既遂是否要求犯罪结果为标准来进行界定的，这就与大陆法系刑法理论从根本上保持了一致。众所周知，两种刑法学之间有着不同的特点。在大陆法系刑法学体系中，犯罪成立或构成原则上等同于犯罪既遂；而在我国刑法学体系中，它们之间却有着差异，是在符合犯罪构成要件的前提下所出现的不同的犯罪形态。我们在界定行为犯时，必须注意到这种差异。但遗憾的是，有的学者忽视了这一理论前提，照搬大陆法系刑法学中行为犯的概念，不免产生解释上的矛盾，如第1、2、3种观点。因为按照其定义， 既然只要实施了行为就足以“构成犯罪”的属于行为犯，那么，故意杀人罪行为人也只要实施了杀人行为就构成了犯罪，不就也是行为犯吗？同样的疑问也可以对结果犯提出：既然以结果作为构成犯罪的必要要件，没有结果就不构成犯罪，何谈犯罪的未遂？所有这些，显然是与其本意自相矛盾的。可见，这种直接从大陆法系刑法学中直接移植来的行为犯概念是不适宜生长在中国的刑法学土壤中的。我们界定行为犯，应在概念的表述中直接、明确地贯彻“犯罪既遂”的标准，以免歧义。第 1、2、3种观点在这方面的缺陷是十分明显的。对于第2、4、5种观点， 都是强调行为犯是不以犯罪结果的发生作为犯罪既遂的标准，并且将犯罪结果限定在实害结果的范围。从其对犯罪结果的理解上来看，是正确的。但这里存在的问题是：危险犯的地位摆在何处？第4、5种观点是将其作为与行为犯并列的一种犯罪类型来理解的，这是其可取之处。这样就要求必须在行为犯的概念中体现出它与危险犯的区别来，如此才能起到概念的界限功能。由于危险犯也是不以犯罪结果的发生为既遂标准的，因此，若实现概念的界限功能，就应当在行为犯的概念中同时注明也“不必有发生犯罪结果的法定危险”的限制性条件。但其没有做到这点，那么，这种行为犯的概念就是不尽完善的，存在与危险犯混淆的缺陷。第2种观点虽然没有这种缺陷， 但其将危险犯理解为包括于行为犯之中的见解实有可议之处。诚然，危险犯是只要实施一定的行为，而无须发生一定的实害结果。在这点上，它与行为犯并无不同。但是，值得注意的是，由于法律对危险犯客观方面行为的要求较为特殊，它须具备有发生犯罪结果的现实危险的属性，并不同于行为犯只是单纯地实施犯罪行为即可。这样就决定了危险犯在犯罪构成、既未遂形态、发展阶段、处罚依据等许多方面有别于行为犯，认定犯罪、判断性质的原则、方法以至立法技术、立法结构等等方面也是独具特色。因此，将其作为独立于行为犯的一种犯罪类型是合理的，也是必要的。只有立足于此认识行为犯才是理论的正确选择，更有利于刑法学研究的发展。另外，从这些观点对行为犯概念本身的表述方式来看，大致分为两类：一是仅提到行为，如第1、3、4、6种观点；另一类是除行为要素外，还通过否定的途径，强调结果的地位，如第2、5种观点。如果象第6 种观点那样，依据犯罪结果包括实害结果和危险结果的见解，其仅从行为的角度界定行为犯，并无不可，可以划清行为犯与结果犯、危险犯的界限。但由于其对犯罪结果理解的不当，因而，这种定义也就失去了根基。这样，从犯罪结果只限于实害结果这一正确论断出发，则就必须从两个方面作出界定，即肯定犯罪行为的存在和否定犯罪结果或者犯罪结果发生的法定危险。只有这样，行为犯的概念才是科学的，从而发挥出概念应有的界限功能，最大限度地体现出行为犯的全部特征。综上所述，笔者认为，目前我国刑法学界对行为犯的认识，总体上讲，是合理的；但又存在着不少互相矛盾或者疏漏失误之处。反映在行为犯的概念上，都带有这样那样的缺陷，难以做到合理、圆满。因此，提出一个科学的行为犯概念是统一认识、深化研究的前提。三、结论基于以上分析，笔者认为，对行为犯作出科学的界定，应做到以下几点：1.明确其界定的对象是刑法分则规定的基本犯罪；2.明确其界定的标准是基本犯罪构成即既遂形态所具备的要件内容；3.突出基本犯罪构成行为即实行行为的决定作用；4.指明犯罪结果在行为犯中的地位；5.发挥出行为犯概念的界限功能；6.涵盖行为犯的各种表现形式。据此，笔者在借鉴学者对行为犯的各种认识的基础上，特提出如下行为犯的概念：行为犯，是指只要实施了符合刑法分则规定的某种基本构成要件行为就为既遂，而无须发生特定的犯罪结果或有该犯罪结果发生的法定危险的犯罪类型。由于行为犯是以“犯罪既遂”为标准来界定的，直接针对的是刑法分则规定的犯罪完成形态，在此就须首先明确犯罪既遂、犯罪完成形态的意义以及它们之间的关系。一般而言，犯罪的完成形态可以从两个角度加以理解：一是从犯罪人的角度看，犯罪有一个发展过程。二是从法律的角度看，犯罪的完成形态是指某种犯罪行为已经符合刑法分则规定的某种犯罪构成的全部要件的情形。学者们基于不同的角度，便形成了对犯罪既遂或犯罪完成形态的不同认识。立足于犯罪人角度的结论便是所谓的“犯罪目的实现说”和“犯罪结果发生说”。如有人指出：“既遂，故名思义，就是已经遂愿。按照我国刑法第20条未得逞的是未遂的规定推论，既遂应是得逞。现代汉语词典解释为坏主意实现或者达到了某种目的。照此解释，既遂应