城中村集体性质土地取得及处置探讨.doc

此文档收集于网络，如有侵权，请联系网站删除城中村集体性质土地取得及处置探讨一、 “城中村”的改造，有诸多的法律限制和实际的操作问题。1. 投资者直接取得集体土地不能做房地产商品开发。广东省集体建设用地使用权流转管理办法第五条规定通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。2. 农民将土地从集体性质转制为国有性质后，无论是农民成立项目公司转让股权，还是与投资者合作开发，均需走“招拍挂”方式。关于建立土地有形市场促进土地使用权规范交易的通知（国土资发200011号）的第三条规定，出让土地使用权的首次交易，包括转让、租赁、抵押、作价出资、入股交换或赠与等交易要用公开方式；广州市国有土地使用权转让规则（试行）第四条规定，国有企业、集体企业和公有经济成分占主导地位的公司、企业的国有土地使用权转让（含以国有土地使用权为条件进行的合营合作建房）须以公开方式进行。3. 土地是集体性质，不能单独设立抵押。物权法第183条、担保法第37条第2款规定，耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权不得抵押，但担保法第34条第五项和第36条第3款规定的两种情形除外。第34条第五项规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；第36条第3款规定：“乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”由此可见，集体房地产依法抵押有两种情形：一是乡（镇）村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权连同厂房等建筑物的同时抵押；二是依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权的抵押。4. 基于地上建筑物抵押权的实现。由于目前是建设用地，还未形成可抵押的建筑物。即使是建筑物，也存在着两个风险：一是按法律规定，抵押物为乡（镇）村企业的厂房等建筑物及占用范围内的土地使用权，而对于商品房(住宅) 法律没有明确规定是否可以抵押；二是集体土地与国有土地的不对等性，按法律规定，国家是可以随时以建设需要的名义征用集体土地的，所以在集体性质的土地上建造商品房，投资者的风险是非常大的。二、 建议处置方式：投资者以借款给农民，以转制后的国有土地作抵押，在不转移土地的情况下，进行房地产开发，最终取得商品房产权。实际上就是按照购房合同来处理。1. 农民通过改制，将土地转为国有，补交土地出让金，取得国有土地使用证。法律明确的规定了转制后的土地使用权人就是原用地人，而不是其指定或新成立的项目公司。依据就是广州市人民政府办公厅关于“城中村”改制工作的若干意见第二条：关于“城中村”改制中集体土地及其房屋权属的处置问题，第一款（一）关于农村集体土地的处置。实施改制的“城中村”，在农民成建制转为城市居民后，村行政管辖范围内的剩余集体土地，按中华人民共和国土地管理法实施条例第二章第二条第（五）款的规定，一次性转为国有土地，其合法土地使用权人和用地功能性质不改变，原农用地承包继续享有国有农用地的承包经营权，对转制后的土地使用权人核发国有土地使用证。转制后的原村建设用地按历史用地办理建设用地手续和土地登记手续。如该土地房产进入市场或改变用途，发生扩、加、改建，则按规定补交国有土地使用权出让金及有关税费。因城市建设需要收回转制土地的使用权，则按有关规定办理相应手续后给予合理补偿。投资者可以在这个环节与农民签订最高额担保协议，借钱给农民补交地价，同时将国有土地使用权抵押给投资者。2. 农民自己申请开发房地产。这里要注意在土地的功能是改制前根据城市建设规划许可可以做商品开发的土地方可进行房地产开发；否则是需更改用地功能的，根据中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十八条规定“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记”，就是规定走招拍挂程序。投资者按照合同约定，以土地做抵押，根据施工期继续借钱给农民建造建筑物。3. 农民在取得商品房产权的情况下，直接将商品房转给投资者，以抵偿借款。4. 风险：1) 最大的风险是土地使用权人不是投资者。投资者必须与农民约定期限，在农民不履行合约的情况下，将抵押的土地拍卖，投资者即可收回借款及利息。2) 投资者对建筑工期无法掌控。投资者对资金风险的控制主要落实在工期的进度上面，可以要求农民委托第三方进行建筑开发。附：1. 关于建立土地有形市场促进土地使用权规范交易的通知（国土资发200011号）三、充分利用有形市场，促进土地使用权公开交易各级土地行政主管部门要充分利用有形市场，促进土地使用权依法公开交易。以下三类土地交易活动应当进场公开交易：(一)原划拨土地使用权的交易。包括原划拨土地使用权的转让、租赁、抵押，以及土地的联营合作等交易；(二)出让土地使用权的首次交易。包括转让、租赁、抵押、作价出资、入股交换或赠与等交易；(三)法律允许的集体建设用地的流转。集体建设用地包括乡镇企业用地的转让、租赁、联营、入股等交易。2. 广州市国有土地使用权转让规则（试行）第四条 国有土地使用权公开转让与协议转让分别适用的范围： （一）下列国有土地使用权转让须以公开方式进行： 1 、国有企业、集体企业和公有经济成分占主导地位的公司、企业的国有土地使用权转让（含以国有土地使用权为条件进行的合营合作建房）。 2 、以划拨方式取得的国有土地使用权转让。须依法经过批准，签订国有土地使用权出让合同，补交国有土地使用权出让金。 3 、为实现抵押权而进行的国有土地使用权转让。 4 、判决、裁定需要拍卖的国有土地使用权转让。 （二）不属于上述须以公开方式转让范围的，可以以协议方式进行转让。 以公开方式和协议方式转让国有土地使用权均须到交易中心办理交易登记手续。 3. 广州市人民政府办公厅关于“城中村”改制工作的若干意见第二条：关于“城中村”改制中集体土地及其房屋权属的处置问题，第一款（一）关于农村集体土地的处置。实施改制的“城中村”，在农民成建制转为城市居民后，村行政管辖范围内的剩余集体土地，按中华人民共和国土地管理法实施条例第二章第二条第（五）款的规定，一次性转为国有土地，其合法土地使用权人和用地功能性质不改变，原农用地承包继续享有国有农用地的承包经营权，对转制后的土地使用权人核发国有土地使用证。转制后的原村建设用地按历史用地办理建设用地手续和土地登记手续。如该土地房产进入市场或改变用途，发生扩、加、改建，则按规定补交国有土地使用权出让金及有关税费。因城市建设需要收回转制土地的使用权，则按有关规定办理相应手续后给予合理补偿。4. 关于贯彻国务院关于深化改革严格土地管理的决定的通知（建规2004185号）四、加强对划拨土地上开发活动和集体建设用地流转的管理（十五）规范原有划拨土地的房地产开发活动。经依法批准利用原有划拨土地从事房地产开发的，应按市场