现代社会的法律创制及其对我国的借鉴.doc

此文档收集于网络，如有侵权请联系网站删除sexual adj. 性的；性别的wheelchair n. 轮椅catch sight of 看见；瞥见day and night 日夜；昼夜；整天（African National Congress）agricultural adj. 农业的；农艺的pure adj. 纯的；纯粹的；纯洁的over and over again 反复；多次humour n. 幽默；滑稽antique adj. 古时的；（因古老、稀少而）现代社会的法律创制及其对我国的借鉴在当前我国建设法治国家和司法改革过程中，法律创制，即法律如何产生是一个十分重要的问题。虽然我国法学界对此一直有很热烈的讨论，可却始终未能澄清一些基本认识。近几年，要求建立判例法制度的呼声不断，这已在学术界、立法与司法实务部门引起了很大反响；另一方面，立法机关的立法活动不断加强，民法典等重要法律的起草工作正紧锣密鼓地进行。在此情况下，我们必须对现代社会法律创制的发展趋势及中国法律创制的一些基本问题作出明确阐释。一、现代社会法律创制的发展趋势法律创制是指具有法律创制权的国家机关按照一定法律程序和方式创造、制定具有普遍约束力的法律规则的活动。法律创制的结果是产生作为行为规范的法律规则。在现代法治社会中，法律创制通常包括立法创制和司法创制两种形式。立法创制是指享有立法权的国家机关依照法定程序创造、制定法律规则。立法创制的主体是立法机关，但立法机关却并非惟一的立法主体。立法机关可以通过授权将立法权交由其他国家机关行使，形成委托立法。立法创制需要遵循法定的程序，这种程序通常可分为准备程序、正式创制程序、完善程序。其中，正式创制程序包括提出法案、审议、表决通过、公布四个环节。立法创制的结果是产生制定法。司法创制是司法机关通过对具体案件的审理和判决形成判例从而创设法律规则。司法创制的结果是形成判例。判例是指法官在审理案件时所作出的，具备特定的要素和体例并具有典型性，可以为司法机关审理同类案件所遵循的判决。这种判决中所体现和确立的法律规则称为判例法。以判例法为基本法律渊源，以遵循先例为基本原则的法律制度，称为判例法制度。在当今世界上，以制定法为基本特征和基本法律渊源的大陆法系和以判例法为基本特征和基本法律渊源的英美法系，构成了最具有代表性的两大法系，这是一个历史形成的、不可无视的现实。但两大法系的法律表现形式并非截然对立。事实上，法律发展历史，特别是现代社会以来的法律发展史和现实已经充分证明，虽然现今两大法系在根本特征上并没有发生改变，但在法律创制主体、法律渊源、法律规则以及其他一些方面愈来愈多地相互渗透，相互影响，以至于两大法系之间出现了愈来愈明显的趋同现象。这种趋同现象在法律创制方面最突出的表现就是：英美法系国家愈来愈重视利用制定法作为调整手段，制定法的数量大量增加，作用越来越大；大陆法系中多数国家虽然未正式承认判例为法律渊源，但却越来越重视对判例的研究和整理，很多判例，尤其是终审法院的判例，在司法实务中具有很高的效力和权威性，而且这类判例有不断增多的趋势。综上所述，现代社会的法律创制已经明显呈现出了创制主体二元化、法律渊源多样化、创制手段趋同化的发展态势。二、我国法律创制模式的选择与构建顺应现代社会法律创制的发展趋势，结合我国的国情，笔者认为，中国应建立的法律创制模式是：以立法创制为主，以制定法为基本法律渊源以司法创制为辅，以司法解释和判例为补充性法律渊源；通过监督和转化程序，形成立法创制和司法创制良性互动的法律创制模式。（一）以立法创制为法律创制的主要形式通过立法机关的立法活动创制法律既是宪定的制度，也是我国法律传统和法制现实所决定的必然。我国宪法、立法法明确规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。我国目前已经制定出了宪法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等基本法律和其他配套单行法律法规。它们建构起了我国社会生活的一般行为规范体系，维护了人们的生活秩序，促进了经济和社会的发展。显然，按照我国的传统与现实，立法创制占主导无疑是一个应该坚持的既定方向。（二）以司法创制作为立法创制的补充法律创制除立法创制外，就是司法创制。虽然我国立法法未赋予司法机关创制法律的权力，但司法创制在我国的存在却是一个客观的、不容否认的事实。司法创制有两种基本形式：一是法律适用解释；二是判例解释。从解释主体以及法律构造来看，二者同属广义上的司法解释。法律适用解释是指具有司法解释权的司法机关对在司法实践中如何具体适用法律问题作出的具有法律效力的理解和阐释。这是狭义上的司法解释，类似于法律实施细则，主要为我国所采用，也是我国目前司法创制的主要形式。判例解释，即通过对个案的审理，以法律适用理由的方式对法律或案件中所蕴含的法理与原则进行阐发，并在此基础上创制具体的法律规则。概括地讲，判例解释既可以是对制定法如何具体适用于个案所作的解释，也可以是对现有法律法规尚未作出规定的法律问题或法律漏洞在个案审理中进行填补性解释。迄今为止，判例解释的法律效力和法律渊源地位在我国尚未得到正式认可。笔者认为，应将判例解释作为司法创制的形式，承认其法律效力和法律渊源地位。其合理性在于：首先，可以克服或弥补制定法的不足。其次，为司法活动提供明确而权威的依据。大陆法系虽然不以判例为主要法律渊源，但如前所述，近现代以来，大陆法国家都在不同程度上采用判例创制的规则。而在我国司法实践中，法官非常重视已经产生的判例规则，判例具有很强的指导意义。但这种实践中普遍存在的客观事实至今还没有从理论和制度上予以确认，属于“名不正、言不顺”的事实创制。所以，正式承认判例解释的法律效力，可以为法官提供明确而权威的依据，提高司法活动的公开性和威信。再次，促进司法的统一性和公正性。不同的法官，在处理相同类型的案件时，由于认识水平、理解能力、实践经验等方面的差异，或者受外界因素的影响，可能会作出完全不同的判决，以至于破坏司法的统一性和公正性。使特定或具有典型意义的案件判决中所确立的规则具有法律效力，对法官来说会有强制性的示范意义，有利于维护司法的统一性和公正性。一个必须澄清的问题是，我们强调将判例解释作为司法创制的形式，承认其法律效力和法律渊源地位，并不意味着我们主张在我国实行判例法制度。事实上，笔者认为中国绝不应该采取判例法制度。理由是：1.对一种法律制度进行根本性变更，前提是这种制度已经不能够适应社会的发展与进步，甚至与社会进步的潮流格格不入。而现今，我国的制定法模式以及与此相应的司法制度在总体上是能够适应我国社会发展的需要并符合社会发展的潮流的。2.中国从上个世纪初法律改制开始选择了大陆法系模式，经过整整一个世纪，逐步形成了现在的法律制度模式。一百年来，我们不仅在制度设置层面上，而且在实际操作层面上，在法律职业者培养和法律教育层面上，在司法条件和环境的营造层面上，都已经在大陆法系模式的轨道上走了很远，除非这个模式难以继续，否则没有理由一定要改弦更张，舍近求远地从头开始建立一个判例法制度。这样既无必要，又不经济。3.判例法制度的实行具有特定的历史传统和基础性制度资源。在我国建立判例法制度，需要具备的条件有：独立的司法制度，法官独立解释法律的权力，最高法院对所有案件享有实际上的终审权以及法官整体素质的提高等。而我国并不具备上述这些条件。在这种情形下主张在我国建立判例法制度，显然不具有操作性。（三）司法创制制度的建构建立完善的司法创制制度，是司法创制有效性的保障和条件。没有制度保障的司法创制很难达到预期的质量、效果和目的。笔者认为，我国的司法创制制度应当包括以下内容：1.明确司法创制的机关。鉴于司法创制是一种法律创制，因此，必须有合法性依据和权威性，故必须要建立一个有宪法性依据进行司法创制、并对司法创制负责的创制机关。只有设置这样的一个专门机关，才能保障司法创制的统一性和严肃性，才能使司法创制逐步走向制度化、规范化。根据我国的情况，笔者认为，应将最高人民法院审判委员会作为司法创制的惟一机关。2.应该建立一个专门负责司法创制具体工作的机构。该机构对最高人民法院审判委员会负责，专门从事与司法创制有关的全部辅助工作。例如，准备司法解释材料，组织联络有关部门和专家学者参与讨论及提出意见，在此基础上经过整理向最高人民法院审判委员会提交司法解释的必要文件，并具体报告在此程序前的有关工作情况。在审判委员会讨论研究作出最终决定后，进一步整理制作司法解释文件，直至最后发布司法解释。目前，司法解释的工作实际分散于最高人民法院的各个审判庭和研究室，这种情况带来了一定的弊病，今后应该改变。3.明确司法创制的形式要求。司法创制是一种法律创制形式，要有相应的立法理由说明。参与司法创制的每个审判委员会成员都是造法者，因此，要对自己的立场和观点负职业上的责任。这就需要在司法创制的附件中载明其立场观点，尤其是分歧性意见。4.完善司法创制的结构和要素。作为正式法律渊源的一种形式，司法创制必须规范化、统一化，以表明法律的严肃性和权威性。具体讲，就是要对法律适用解释和判例解释的基本要素、内容、构成形式等作出明确规范。相对而言，法律适用解释较为简单，而判例解释则较为复杂。根据司法创制的基本原理和我国司法实践的经验积累，判例解释应该由这几个方面的基本要素构成：案件事实，合议庭的事实认定，合议庭的判决及理由，审判委员会的意见和决定，专家学者的观点和法理说明。5.建立司法创制的发布程序并明确发布形式。今后，司法创制的成果应该由最高人民法院通过编纂“司法解释汇编”或“判例解释汇编”的方式正式公布，从而使这种正式法律渊源规范化、定型化和权威化。6.明确司法创制的监督与协调机制。司法创制作为立法创制的一种补充形式，不能与立法机关制定的法律相冲突或违背法律的基本原则和精神，这就必须建立司法创制的监督与协调机制。笔者认为，应由全国人民代表大会常务委员会作为司法创制的监督与协调机关，司法创制的文本必须报全国人民代表大会常务委员会备案审查。全国人民代表大会常委会经过审查，将予以确认的司法创制规则适时地通过法律修改或法律补充等立法程序予以吸收；对与基本法律相冲突的司法创制规则，有权修改或撤销。仅供学习与交流1下列温度最接近23 的是(C)A人体的正常体温B北方冬季的平均气温C让人感觉温暖、舒适的房间温度D冰水混合物的温度2当温度发生变化时，物质的状态通常会发生变化。下列现象中物态变化判断正确的是(C)A初秋的早晨，草叶上出现的晶莹剔透的露珠属于固态变为液态现象B晒在太阳下的湿衣服变干是气态变为液态现象C擦在皮肤上的酒精很快变干是液态变为气态现象D初冬树上的霜是液态变为固态现象3下面是四位同学用温度计测水温的实验操作过程，其中正确的是(C)4在测量水的温度时，甲、乙、丙三位同学按如图所示方法读数，正确的是_乙_，水的温度是_42_，温度计的工作原理是利用液体的_热胀冷缩_。5摄氏温度规定，在标准大气压下，沸水的温度为(B)A.120 B.100 C.90 D.80 6.下列温度值最接近实际的是(B)A健康成年人的体温是39 B让人感觉温暖而舒适的室内温度是25C洗澡时淋浴的适宜水温是60 第一节 物态变化与温度D在一个标准大气压下盐水的凝固点是0 7下面分别表示几位同学在“练习用温度计测液体的温度”实验中的做法，正确的是(D)8如图所示的温度计，关于它的说法正确的是(D)A该温度计是根据固体热胀冷缩的原理制成的B在使用该温度计测量物体温度时，可以离开被测物体读数C该温度计的量程是20 100 D该温度计此时的示数约为21 9.如图所示是实验室常用温度计，关于它的说法正确的是(A)A该温度计的示数为39 B该温度计的分度值是0.1 C常用温度计是根据固体热胀冷缩的原理制成的D在使用该温度计测量物体温度时，可以离开被测物体读数10物质通常有三种状态：_固_态、_液_态和_气_态。在1个标准大气压下5 的酒精、氢气、铁三种物质中，有固定的体积和形状的是_铁_，既没有固定的体积又没有固定的形状的是_氢气_。11把糖、醋、白雾、碗、勺子、味精、水蒸气、二氧化碳、干冰按物质的状态进行分类：属于气态的是_；属于液态的是_；属于固态的是_。(均填序号)12气象学里的平均气温是一日当中的2时、8时、14时、20时这四个时刻气温的平均值，若某地某日这四个时刻的气温如图所示，则此地的最高气温是_5 _，最低气温是_2 _，一天的温差为_7 _，平均气温是_1.25 _。13在寒冷的冬天，河面上结了一层厚厚的冰，若冰面上方气温是10 ，那么，下列说法中正确的是(A)A冰的上表面为10 ，下表面是0 B整个冰层的温度都是10 C整个冰层的温度都是0 D冰层下表面的温度是10 14.科学家发明了一种世界上最小的温度计“碳纳米管温度计”。研究人员在长约106米，直径107米的碳纳米管中充入液态的金属镓，当温度升高时，管中的金属镓会膨胀，通过电子显微镜就可读出温度值。其测量范围为18 490 ，且精确度高，可用于检查电子线路是否异常毛细血管的温度等许多方面。根据以上信息，你认为下列推测错误的是(C)A碳纳米管的体积在18 490 之间随温度变化很小，可忽略不计B金属镓的熔点很低，沸点很高C金属镓的体积在18490之间随温度变化很小，可忽略不计D金属镓的体积在18490之间随温度变化比较均匀15如图所示，甲是体温计，乙是实验室用温度计，它们都是利用液体_热胀冷缩_的性质制成的。可用来测沸水温度的是_乙_；没有甩过的体温计的读数是38，用两支这样的体温计给两个病人测体温，如果病人的体温分别是37.3和38.6，则这两支体温计的读数将分别是_38_和_38.6_。16如图所示是小明同学设计的一个气体温度计的示意图。瓶中装的是气体，瓶塞不漏气，弯管中间有一段液柱。(1)这个温度计是根据_气体_的热胀冷缩来测量温度的。(2)将此装置放在室内，温度升高时液柱向_左_(选填“左”或“右”)移动。(3)若放到冰水混合物中，液柱处的刻度应标_0_。(4)该温度计测量温度时_会_(选填“会或“不会”)受到大气压的影响17有一只刻度均匀，但实际测量不准确的温度计，把它放在冰水混合物中，示数是4 ；把它放在1标准大气压下的沸水中，示数是94 。把它放在某种液体中时，示数是22 ，则该液体的实际温度是_20 _，当把该温度计放入实际温度为40 的温水中时，温度计的示数为_40 _。第四节 地球上的水循1水是生命的乳汁、经济的命脉，是自然界奉献给人类的宝贵资源。下列关于地球上的水循环和水资源，认知正确的是(A)A水循环的过程伴随着水的物态变化过程B水循环按照固态液态气态的固定顺序循环进行C地球上的淡水大约占地球总水量的3%，淡水资源丰富D大量开采地下水，对环境不会造成损害，可以解决部分地区饮水问题2霜、露、雾、冰、“白气”中，由液化而形成的是(C)A霜、雾、“白气” B霜、露、“白气”C露、雾、“白气” D露、雾、冰3冬天晾在室外的湿衣服里的水会结成冰，但是冰冻的湿衣服也能晾干，这是因为_衣服上的冰升华成水蒸气了_。4有下列物态变化：洒在地上的水慢慢变干的过程；放入衣箱中的樟脑球变小的过程；冬天室内的水蒸气在玻璃窗上形成“冰花”的过程；出炉的钢水变成钢锭的过程。其中属于凝华的是_，属于吸热过程的是_(填写序号)。5.有一天，雨、露、冰、雪四姐妹在一起争论自己的出生由来，谁也不认同谁。下列她们的说法中，你认为正确的是(C)A雨说：我是水汽化而来B露说：我是水蒸气凝华而来C冰说：我是水凝固而来D雪说：我是水升华而来6.对下列现象的成因解释正确的是(D)A早春，河中的冰逐渐消融汽化B盛夏，剥开包装纸后冰棒会冒“白气”熔化C深秋，清晨的雾在太阳出来后散去液化D严冬，堆起的雪人逐渐变小升华7.下列有关物态变化的叙述中正确的是(D)A蒸发和沸腾在任何温度下都能发生B烧水时在壶口上方看到的“白气”是水蒸气C衣柜里的樟脑丸逐渐减少是汽化现象D霜的形成是凝华现象，放出热量8.以下常见的物态变化实例中，放热的是(C)A春天，冰雪消融B夏天，积水干涸C秋天，草木上出现了霜D冬天，冰冻的衣服变干9.下列有关物态变化的判断，正确的是(C)A擦在皮肤上的酒精很快变干，是升华现象，需要吸热B夏天会看到冰棒周围冒“白气”，是汽化现象，需要吸热C秋天的早晨花草上出现小露珠，是液化现象，需要放热D寒冷的冬天室外飘起了雪花，是凝固现象，需要放热10关于自然界的水循环，下列说法中正确的是(C)A水蒸气在高空遇冷吸热液化成小水珠B冰山上的积雪只能先熔化，再蒸发成水蒸气升腾至空中C江河湖海中的水吸热蒸发成水蒸气升腾至空中D积雪放热熔化成水归入大海11.英国科学家研发出一种“激光橡皮”。在激光照射下，纸张上的黑色碳粉直接_升华_(填物态变化名称)为高温碳蒸气，字迹消失；经过特殊冷却装置，高温碳蒸气又直接_凝华_成碳粉。这样，废纸和碳粉重新得到了利用，可有效地节约资源并保护环境。12夏天，从冰箱中取出饮料瓶，可观察到瓶子表面有小水珠，擦干后很快又形成，这个过程中发生的物态变化是_液化_；南极地区年平均气温是25 ，降水量很小，但这里的空气却很湿润，这是由于冰发生了升华现象，升华过程需要_吸热_(选填“吸热”或“放热”)。13随着科技的发展，过去“呼风唤雨”的神话已成为现实。人工降雨的原理是用飞机在空中喷洒干冰(固态二氧化碳)，干冰在空气中迅速吸热_升华_，使周围空气温度急剧下降，空气中的水蒸气遇冷_凝华_成小冰粒，冰粒逐渐变大而下落，下落过程中遇到暖气流就_熔化_成水滴，水滴降落就形成了雨。(均填物态变化名称)14农谚说“霜前冷，雪后寒”，其中蕴含的道理是：气温低的时候水蒸气会_凝华_形成霜，雪熔化形成水的过程中需要_吸_热。15阳光照射下，海洋、陆地上的水会不断地_汽化_成水蒸气；夜间气温降低时，水蒸气会_液化_成小水珠，附着在空气中的浮尘上，形成了雾。冬天，夜晚气温如迅速降到0 以下，你家窗户的玻璃上会形成一层冰花，这是水蒸气_凝华_而成的，这层冰花在你家窗户玻璃的_内侧_(选填“外侧”或“内侧”)。16某同学在探究物态变化的实验中，在试管中放入少量碘。塞紧盖子放入热水中，观察到试管中固态碘逐渐消失，变为紫色的碘蒸气并充满试管。(1)此过程固态碘发生的物态变化是_升华_(填物态变化名称)。(2)在上述实验中，小明同学猜想：固态碘是先变成液体，再变成气体，因为速度太快，液态碘出现的时间太短，因而没有观察到。为验证猜想，他查询了一些小资料：碘的熔点是113.5 ；碘的沸点是184.4 ；水的沸点是100 。请你根据上述资料分析说明小明的猜想是错误的原因：_热水温度低于碘的熔点，碘不可能熔化_。(3)为了进一步探究此类现象，小明在试管中放入适量温水，然后放入一小块干冰(固态二氧化碳)，此时观察到水中有大量气泡产生，同时水面上有大量白雾。水中大量的气泡是由_干冰升华吸热_形成的。水面上大量的白雾是由_水蒸气遇冷液化_形成的17有霜的季节，农作物常被冻坏，这就是人们常说的遭到霜冻。实际上，农作物不是因为霜而受冻的，0 以下的低气温才是真正的凶手。当空气干燥时，即使温度降低到20 10 ，也不会出现霜，但此时农作物早就被冻坏了，农民们称这种情况为“黑霜”。(1)霜是由_水蒸气_直接变为小冰晶形成的，对应的物态变化名称是_凝华_。(2)请根据短文，对“霜”形成的条件提出猜想。猜想：霜的形成条件是_空气湿润_和_气温在0 以下_。(3)某同学为验证上述猜想，做了如下实验：从冰箱取出一些10 的冰块，放在不锈钢杯子里，一段时间后可看到在杯底出现一些白色的小冰晶(即霜)。你认为该实验能否验证上述猜想，请简要