论承运人海难免责.doc

论承运人海难免责 许俊强我国海商法第五十一条第一款第三项规定，在责任期间货物发生灭失或损坏是由于海上或其他可航水域的危险或者意外事故亦即通常所讲的海难（Perils of sea）造成的，承运人不负赔偿责任。该规定源于海牙规则第四条第二款第三项，表述虽有不同，但实质是一样的。不论是海商法还是海牙规则均未进一步具体规定什么是海难，其构成要件是什么，最高人民法院对海难及其构成要件也没有作过司法解释。实践中，承运人经常援引海难作为免责的抗辩事由，如刑法上的“口袋罪”，只要船舶途中出事造成货损，若承运人没有更好的理由，便以海难为由，企图免责。而海难这一免责事由在法律上的不确定性，给海事审判实务带来适用上的困难，也使判决结果缺乏统一性，因此，对海难的构成及认定进行探讨，具有理论上和实践的意义。一、海难的定义及构成要件何谓海难，学者们早有界定。“海难”是指一艘适航的船舶，配备适当的船员，可以抵挡预定航线上的一般风浪，但途中遇上了不可预见的该航线上极少见的特大灾难、危险或意外事故，超出该轮所能抵御的限度，才能称为海难。所谓海上或航路上之危险，系指偶然的海上或航路上事变，不能预知无法抵御之情况，包括因为海浪冲袭或暴风雨、意外之恶劣气候、浓雾、沙堵、礁石及航行时固定的或移动的障碍，所来的危险均属之，但不包括风浪之通常作用。海上或其他可航水域的危险或意外事故，即通常所说的海难或海上危险免责，包括海浪袭击和其他船舶航行中的危险，如暴风雨、浓雾、暗礁、浅滩或其他航行障碍物。对这一免责事项，一般解释为不能合理预见的，超出一艘适航的船舶所能抵御的范围的，除天灾以外的海上各种自然风险。海难可以被解释为：在当年的特定时间，在当时航行的区域内是不可预见的，因而不能被适当地预防的某种灾难性的力量或事件。上述定义表述各异，但实质上并无二致，综上所述，海上货物运输法上作为承运人免责事由的海难可定义为：在特定的时间和海域内不能合理预见，超出一艘适航船舶所能防止和抵御的危险和意外事故，诸如暴风雨、浓雾、暗瞧等，但不包括风浪的通常作用。 从上述定义可以得出，构成免责事由的海难，应具备下列三个要俘：1、构成海难的海上危险或意外事故必须是不能合理预见的；2、海难必须是承运人尽到合理谨慎仍无法预防的；3、海难在强度上必须是势不可挡，超出一艘适航船舶所能承受和抵御的范围。为正确掌握海难的定义及构成要件，我们还应注意到其与天灾、保险法上的海难，不可抗力的区别。区分天灾和海难在有些国家不一定有什么意义，如美国的判例对天灾和海难并未加以明确区分。一般的讲，天灾是指不能预见和防止无法抵御的直接造成货损的自然现象，如地震、海啸、雷击。笔者认为，广义的海难除天灾外还包括海上和其他通航水域的自然危险，如浓雾，当然海商法规定的海难应作狭义解，即汪能合理预见，超出一艘适航船舶所能抵御的，除天灾外的海上各种自然风险。海难必是海上的危险和意外事故，而天灾有时可来自岸上，且构成天灾的危险应比海难大一些，但有一点是相同的，二者均不包括风浪的通常作用。保险法意义上的海难，与海上货物运输法上的海难不尽相同。作为保险公司所承保的风险，海难包括海上发生的自然灾害和意外事故，自然灾害指不可抗拒的灾害或天灾，如雷电、流冰；意外事故是指运输工具遭到外来的、偶然的事故。可见保险法意义上的海难应具有偶然性、意外性，同时作为发生危险原因的事实具有合法性。二者虽有交叉情形的存在，但作为免责事由的海难，其范围显然要窄得多。在举证责任上二者也是不同的，如作为被保险人的船东欲以海难为由向保险人索赔，必须承担举证责任，即索赔人承担举证责任，而承运人欲以海难免责应负举证责任，即由被索赔人举证。纵观海牙规则关于承运人免责的十七项事由及海商法的十二项免责事由，只字未提不可抗力，是不是不可抗力不构成承运人的免责事由？回答是否定的。所谓不可抗力（Force Ma jeure）是指行为人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据过错责任原则，债务人因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，除法律另有规定外，不承担民事责任。一般的讲，不可抗力可分为人为的不可抗力（Human Force Majeure）和自然的不可抗力（Natural Force Majeure），与海商法第五十一条承运人的免责事由相比较可知，海难属自然的不可抗力，虽然用语不同，但实质是相同的。 二、海难与举证责任依照民事诉讼法第六十四条第一款，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；根据海商法第五十一条第二款，承运人依该条第一款免除赔偿责任的，除火灾外，应当负举证责任。所以，承运人援引海难作为免责的抗辩事由，应承担举证责任。海商法对承运人实行的是不完全的过失责任制，以过失责任为原则，以列明的免责事由为例外，承运依上述规定承担的是一种法定的举证责任。何谓举证责任（Burden of proof）？应其实质而言，举证责任具有双重含义一行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任，是指当事人对所主张的事实负有提供证据的责任。结果意义上的举证责任，是指在事实真伪不明进，主张该事实的当事人承担的不利诉讼结果，这种不利诉讼结果既表现为实体上的权利主张得不到人民法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。6当然，承运人并不是一开始就承担举证责任。从举证顺序上讲，首先承担举证责任的是原告，原告应提供证据证明，货物在承运人责任期间发生灭失或损坏，对此原告可提供到达港的有效商检报告或承运人关于货物随船沉没的声明等文件为证，此外，原告还应提供证据证明其有权向承运人索赔，如原告可提供全套正本提单或其他证明文件。只有原告完成了上述的举证后，举证责任才转由承运人承担。就货物发生的灭失或损坏而言。承运人欲以海难免除赔偿责任，应就以下四个方面进行举证，并达到足以认定的程度。兹分面述之：1、承运人应先证明在开航前和开航当时，已谨慎处理，使船舶处于适航状态。通常认为，船舶是否适航，应从四个方面进行考察，因此，承运也应围绕这四个方面进行举证。首先，船舶的船体，船机在设计、结构等方面能抵御预定航次通常的或能合理预见的风险，承运人可以设计图纸，有效的货船结构安全证书及其他船舶检验证书为证；其次，承运人应证明已适当配备船员，承运人可以主管机关签发的船员适任证书为证；再次，承运人应证明其已妥善装备船舶，配备供应品，对此，承运人可以货船设备安全证书等为依据；第四，承运人还应证明货舱适货，如装载鱼粉的船舶可提供在装港已由有关检验机构对货舱进行检验的合格证明文件为证。当然，船舶是否走航是一个复杂的事实问题，应以船舶实际状况为准，由法院核证认定。 2、承运人应证明其已尽到妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物，即已尽到适当、谨慎的管货义务。承运人可以配载图、航海日记的记录证明这一点。上述是承运人以海难免责的前提，也是海商法第四七条、四十八条所规定的强制性义务。当然，若承运人无法证明其已谨慎处理使船舶适航和已尽到管货的义务，但却能证明未履行上述两项义务与货物发生灭失和损坏之间不存在因果关系，只要其能证明以下两点，亦可免责。实际中，在这种情况下承运人欲以海难免责是相当困难的，但并不排除这种可能性。3、承运人应证明货物发生灭失、损坏的原因。如承运可以证明，货物的水湿是因为在航行途中遭到飓风袭击，狂涛巨浪使海水淹没甲板，海水经舱盖流入货舱，造成湿损。若货物发生灭失、损坏的原因无法证明，则承运人就要承担结果意义上的举证责任一败诉。4、最后，承运人应证明直接造成货物灭失、损坏的原因符合海难的构成要件。如承运人可气象部门的预报资料和气象实况资料证明，在航行途中，船舶遭到突然转向的飓风的袭击，属不可预见和预防，飓风及其所引起的海浪如此之大：超出一艘适航船所能抵御的范围，已构成海难。上述只是当事人双方举证的一个简单过程，原告可对承运人的举证进行反举证，当这种反证成立时，承运人再次承担举证责任，直至海难抗辩成立，这并非易事，所以，有句话说得好海难是承运人最亲密但又是最不可靠的伙伴。三、实践中认定海难的几个问题海难是一复杂的法律事实问题，法院应根据双方当事人的举证，从个案的具体情况出发，以海难的定义及要件为标准酌定。下面仅就认定海难碰到的几个问题谈谈个人见解。认定货物发生灭失、损坏的原因是否构成海难要与特定航次所处季节，所经航线相结合予以考察。试举例说明：冬季，我国盛行东北季风，沿海风力较大，受南下强冷空气影响，台湾海峡风力达八级、九级，阵风十级并不少见，此时，承运人若以在台湾海峡遭遇十级大风，货物因此受损而主张海难免责，则可以十级大风，在该海域属可预见的危险为由对此抗辩不予支持。承运人往往以在同一时间、相同海域其他船舶所受到的损害为由主张海难免责。例如，某集装箱货轮在台湾海峡遭暴风雨袭击沉没，货物全部灭失，承运人以同一海区，差不多同一时间也有一艘杂货船沉没作为主张海难免责的事由之一，但未得到法院的认定。其他船舶所受到的损害可以作为认定海难进所参考的一个因素，但这是一种间接证据，效力较弱，原告可轻而易举的提出有效反证，在同一时间、海域有他船存在，但船货完好无损。所以单凭其他船舶所受损害主张海难免责，不足以认定。 承运人能否基于鬼浪或一个特别巨大的浪享受海难免责？有人描述鬼浪是在风平浪静的海面上，突然在船舶面前出现一个巨大的海洞，接着船舶为这个海洞所吞没。另外，根据气象实况资料，某时某海域平均风力八级，阵风九级，巨浪到狂浪，但承运人抗辩船舶突然受到一个特别的、意外的巨大的海浪的袭击，造成货损，要求免责。鬼浪和一个特别巨大的海浪能否构成海难，有赖于当事人的举证，从不可预见性强度上而言，二者均构成海难，但这种特别的危险是否实际存在并造成货损，应由法院根据气象资料、目击船员证词、船舶与船东及救助中心的电报往来、航海日记等作出认定，笔者认为，对这。两种抗辩事由宜从严掌握，以避免承运虚构事实要求免责。海船的稳性是按下列不同航区进行核算的，类航区，即无限航区；类航区，即距岸不超过200海里的海区；类航区，即距岸不超过10海里的海区。船舶的稳性与船舶抗风能力息息相关，船舶在设计和建造时，由设计单位或船厂根据船舶检验部门依不同航区、类型、装载状态等因素所确定的船舶稳性规范，编制稳性报告书，计算出船舶抗风浪联合作用的能力。在三类航区的船舶检验证书上，往往可以看到船检部门对该类船舶确定的抗风等级为最高能抗七级风，但在一、二类航区船舶的检验证书上却无此类记载。因此，当承运人抗辩在航行途中遇恶劣天气，风力达12级船舶在风浪作用下沉没时，对此风力是否超过该船的或抵御的范围，可查阅船舶稳性报告书，根据装载情况、吃水、风压强（kgfm2）、船舶受风面积、风力作用力臂等因素确定其抗风浪联合作用的能