西方法律思想.doc

简要说明：以下的答案是我根据连丁老师的课件，然后自己组织的。答题思路嘛，是我自己的答题习惯，可以借鉴下哈！1奥斯丁的法律命令说 答：1、奥斯丁的法律命令说分析实在法的本质，认为任何法律或规则都是命令。所谓严格的法律都是某项命令。实在法区别于其他法的本质，在于它是主权者的命令。 2、命令可表述：一个理性的人怀有希望或愿望，而另一个理性的人应该由此去做某事或被禁止去做某件事。如果后者不顺从前者的希望，前者将会对后者实施一种恶。（命令是以惩罚为后盾的，命令包含着优势。）该希望通过语言或其他标记表达或宣告出来。 2边沁的功利主义原则答：功利主义原则即“避苦求乐”是人类的基本规律，而苦乐是价值判断的标准即：应当根据行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。凡是能够减轻痛苦增加快乐者，在道德上就是善良；在政治上就是优越；在法律上就是权利。具体而言：（1）保障“生存”和“富裕”法律可以间接地促进和保障“生存”和“富裕”。（2）保障“安全”和“平等”，衡量法律草案是否符合功利原则的标准：第一、看法律草案的假定行为，对于任何人究竟是苦胜于乐还是乐多于苦；第二、法律草案的假定的内容是否依次遍及所有关系人，也就是要以社会的整体利益加以衡量；第三、法律草案内容依利害人数的比例而定。受利的人多于受害的人，就符合功利原则；第四、看法律草案的规定是否符合赏罚原则，尤其是要以对破坏人们幸福的行为惩罚是否有力；第五、以立法效果是否能促进社会最大多数人的最大幸福来衡量法律的好坏、善恶。3弗兰克事实怀疑论l1）认为法官、检察官、狱吏所做的关于法律的一切就是法律本身。l2)法律的特点是不确定性,不稳定性。（认为原来人们认为法律具有确定性、稳定性只是法律的神话。）l3)法官的主观因素直接影响了法律的实施。lA、从法官审判案件的过程来看弗兰克认为法官的审判过程是模糊结论寻找证实模糊结论的前提（论据）正式结论B、从不同的法官审理同类案件的情况来看，法官的个人主观因素对案件审理有决定性的影响。C、法官认为的依照案件事实来进行审判，这个案件事实在现实的审判中只能是主观事实。罪犯、受害人、证人、检察官、警察提供的事实里都不可避免的对事实进行主观的描述。4托马斯阿奎那的法律四分类永恒法：强调上帝对所有事物合理的领导自然法：人能了解到的永恒法神法：基督教圣经人法：根据人的理性，在自然法原则基础上所制定的法律。5孟德斯鸠法的精神理论l“法的精神”就是指的法律的本质，决定法律的根本要素。孟德斯鸠认为决定的要素有：l（一）法与自然环境：自然环境，尤其是气候、土壤、地域对于一个民族的性格、风俗、道德以及法律和政治制度都有重要作用。l（二）法与经济生活方式：有什么样的经济生活方式就有什么样的法律。从事畜牧的民族比从事狩猎的民族需要的法律多，而比从事商业航海的民族少。l（三）法与人文环境： 1、论证了法律与政体之间的关系，三种政体对立法权归属的影响。2、论证了法律与人口状况之间的关系。不同人口状况对于婚姻等法律制度有较大的影响。3、法律受到民族精神和风俗习惯的影响。（例如法国民法典和德国民法典的差异）论述题（本来我想帮你们组织论述题答案的，考虑到如果你们都写得一样或差不多，反而会影响得分。所以就列了些大点，你们自己去展开论述哈，加油咯）1督基教对于西方法律的正负面影响l基督教对于西方法律的正面影响：1、一夫一妻制，反对重婚，非婚生子女与婚生子女地位同等。2、财产继承制的男女平等3、教育刑思想4、上帝面前人人平等演变成法律面前人人平等5、国与国之间，民族与民族之间应当和平相处基督教对于西方法律的负面影响：1、束缚法律思想2、使法学成为神学的附庸3、使法律适用出现混乱2谈资产阶级革命时期西方法律思想的形成（分权制衡、社会契约等等内容 孟德斯鸠、洛克、卢梭、杰斐逊）（1）分权制衡克里蒙梭对分权制衡理论发展评价到：“洛克的分权理论只是雏形，而孟德斯鸠的分权理论相对成熟，最后，汉密尔顿将孟德斯鸠的分权理论付诸实施。”一l洛克系统地提出了并阐释了分权理论.l他认为国家权力是一个复合权力而不是单一权力。认为国家权力可以细分为:立法权、执行权和对外权l（一）为何要进行分权?l 从剖析人性入手，认为人性有“恶”的一面，这是必须进行分权的根本原因。l “谁认为绝对的权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性,只要读一下当代或其他任何时代的历史,就会相信适得其反.”l “如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力,这就会给人们弱点以绝大诱惑,使他们动辄攫取权力,借以使自己免于服从他们所制定的法律,并且在制定和执行法律时,使法律适合于他们自己的私人利益.”l（二）怎样进行分权l1、立法权：指的是享有权利知道如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力，也就是制定法的权力。l2、执行权：指的是负责执行被制定和继续有效的法律。l3、对外权：指的是包括战争与和平、联合与联盟以及同国外的一切人士和社会进行一切事务的权力。（对外权实际上也属于执行权）l （三）强调权力要分立l “担任立法的人与担任执法的人不一样，前者可以在短期内完成立法工作，而后者的工作是长期的，这两种权利要分开，由不同的机关行使。”l “ 如果立法者也是法律的执行者，就会产生弊端，可以自己不服从法律，立法时使法律服从私意。”l（四）重视立法权的作用： 1、洛克认为立法权是在执行权和对外权之上的最高权，执行权和对外权要服从立法权。 2、立法权不但是地位最高的权力，而且是神圣不可变更的权力，没有经过立法机关批准任何人的命令都不能具有法律效力。 3、立法权不能转让给他人。l4、按照立法权的归属来划分政体:l 民主政体l 寡头政体l 君主政体l 混合政体二 孟德思鸠吸收了洛克的分权学说，创立了完整的立法、行政、司法三权分立的理论。l 三权分立的理论是孟德思鸠自由理论在政治体制上的继续和发展。l（一）为何要进行三权分立？原因 ：1、认为最为理想的政治状态是实行资产阶级君主立宪、分权和法治的王国l 2、君主立宪政体之所以是最好的政体，就是因为他的直接目的是政治自由，要实现政治自由就必须实行三权分立。（将国家权力一分为三：立法权 行政权 司法权）l 3、三权分立的直接目的就是为了保障政治自由，防止国家权力腐败。l（二）理论内容：l1、注重“分”权力的分离和独立l立法权、司法权、行政权必须由不同的机关分别行使，三权之间彼此独立。l“当立法权和行政权集中在一个人或同一机关之手，自由便不复存在了。”l“如果司法权不独立，而和立法权或行政权合而为一，则自由也就不存在了。”l“如果三种权力全部合为一体，被一个人或同一机关所掌握，则一切全完了。”l2、三权应当由不同机关来行使l立法权由人民选出的议会行使l行政权由国王和政府行使l司法权由法院和陪审官行使l3、三权之间的关系是：l行政要服从法律，但行政可以行使对立法的否决权；l立法不能干涉行政，但可以审查行政，有弹劾权；l司法必须以立法为依据，但一定条件下可以行使对立法的审查权。三 汉密尔顿的分权与制衡理论汉密尔顿继承了孟德思鸠的分权理论，根据美国的社会实际，提出了三权分立、相互牵制平衡的主张。（一）理论内容：l1、认为立法权、行政权、司法权这三种权力要相互分开，分别由不同的人和部分来行使。l2、权力应当均匀地分配到不同的部门，达到权力平衡的效果。l3、认为仅采取权利分立还不够，还必须要有权力牵制，相互制约。 （二）汉密尔顿分权理论在美国政体中的实际运用：l 1、将立法权由参议院和众议院组成的议会来行使。 2、为保障行政权的行使，赋予总统广泛的权力。同时对总统行政权限制议会可弹劾总统和总统任命高级官员需经参议院三分之二议员同意。l 3、司法独立，扩大司法权。法官可终身任职，立法机关无权改变法官的个人收入，法院拥有对法律作出解释的特权和违宪审查权。l 汉密尔顿的贡献l1 各州组成联邦的重要性和优越性l2 邦联的种种缺陷l3 参议院和众议院的组成,任期,人数以及职责l4 总统选举的方式(选举人制)的优越性l5 总统的任期,权力,关于对总统的弹劾和行政权限制l6 法官任命方式、任期、司法独立的必要性,法院拥有对法律作出解释的特权和违宪审查权;法官终身任职;陪审团的重要性（2）社会契约等洛克的自然法、法治、法律面前人人平等以及分权学说，对后世资产阶级的法学理论产生了巨大的影响。l一 自然状态与自然法学说l 首先：洛克认为，在自然状态下，人类自由且平等，但又不是放任无度，而是遵循着一种自然法即人类的理性，这种自然法规定保护每个人的天赋的平等自由权利和自由。l 其次：在上述学说的基础上，洛克指出，君主和政府决没有实行专制统治的权力，而只能按照法律进行统治，否则就违背了人们最初订立社会契约的目的。l 最后：没有法治，就没有政府的存在，因为法律不被执行，就等于没有法律，而没有法律的政府，是一种政治上的不可思议的事情。l二 天赋人权理论l1、生命权l2、自由权l3、财产权l在此三种权利基础上，进一步引申出了反抗权（革命权）非常之超前的理论、同意权也是天赋的权利。l“人民有权采取自卫措施反抗滥用权力的暴政” l人人享有自卫权这是贯穿全书的基本思想.三 社会契约说l人们定立契约，联合形成共同体，人们建立这种共同体的目的是保障生命、健康、自由、财产的天赋权利，防止受到侵犯，来抵抗本社会内或本社会外对自由的侵犯和危害。l人们协议建立国家放弃的只是部分自然权利（处罚违反自然法者的权利），而其他权利，尤其是财产权是 不能放弃的。l四 宪政理论l按照立法权的归属来划分政体:l1 完备的民主政体l2 寡头政体l3 君主政体l4 混合政体l卢梭的法律思想l一、社会契约论l社会契约是国家的前提和基础l1、社会契约是人民自由协议的产物，是“人民契约。”l2、人民定立契约让渡出一部分权利是为了更好的保障自身的权利。l3、国家的形成来源于社会契约l4、 社会契约的实质是公意(General Will)，当执政者违背公意、损害人民利益时，人民有权取消契约，暴力收回自由。l二、人民主权理论 基于社会契约论，提出主权只能属于人民，人民是至高无上的。 1、主权由代表主权的整体意志决定，所以主权绝对统一，是不可分割的; 2、主权是不可转让的； 3、主权是直接的，不可以代表的，只能由人民自己代表; 4 、主权是绝对的,至高无上的,不可侵犯的。 任何人，任何时候都不能凌驾于主权之上。 l三、自由平等思想l揭示了人类不平等发展的三个阶段：l1 、私有制的产生，经济上的不平等。l2、国家的建立，政治上的不平等。l3、政府权力的彻底腐化，不平等到了极点。l三、自由、平等的重要价值l1 、自由是人民签订社会契约的前提和保障。 l2、要实现自由，平等是前提和基础。l3 以道德和法律的平等代替自然的平等，平等要由法律来确定，法律应该对人民一视同仁。l杰斐逊的法律思想 一、天赋人权观(在美国的独立宣言中由明确表述) 公民享有思想自由、人身自由、言论自由、出版自由、信仰自由等权利。 上述这些权利是呈递进关系的，这也就是整个美国自由主义的根基。（背景是美