谈正当防卫理论质疑.doc

谈正当防卫理论质疑一、关于对“正当防卫”概念的修改。对“正当防卫”，笔者查到了较权威和并在理论界较一致的概念是：正当防卫是指为使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。“正当防卫”本是一个名词，由“正当”和“防卫”这两个组词构成，这个解释只解释了词中的“正当”部分，即“为了使国家免受正在进行的不法侵害”。那么什么是“防卫”?这里没有作出解释，只是有“必要的防卫行为”。而这个“防卫行为”意思不清，指向不明。对正当防卫作这样的解释，同时语法上也犯了一个以词解词的错误。我们观察分析一下刑事案件中出现的正当防卫行为就会看到，其实质都是行为人对不法侵害者的打击和防御行为，故笔者建议将正当防卫的概念修改为：“为了使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对侵害者所进行的必要的打击和防御行为。”二、对正当防卫的构成要件进行修改。目前构成正当防卫的要件，一致的说法是：一、必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利，才能实行正当防卫;二、必须是对正在进行的不法侵害行为才能实行正当防卫;三、必须是针对不法侵害行为的人实行正当防卫;四、防卫不能超过必要的限度造成重大损害。上述成立正当防卫的条件多年来都是这样概括，只是有的把“正在进行的不法侵害”分为“正在进行”和“不法侵害”两部分。鉴于前面对正当防卫的概念已作修改，因而对正当防卫的构成要件也应修改为：一、必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利，才能对侵害者进行打击和防御;二、必须是对正在进行的不法侵害行为才能对侵害者进行打击和防御;三、必须是对实施不法侵害者本人进行打击和防御;四、打击和防御不能超过必要的限度造成重大损害。三、在正当防卫的上述四个构成要件中，再补充一个构成要件，内容为：在一般情况下，用其他方法可以避免侵害结果发生的，就不能对侵害者进行打击。顺序排在第四位，具体理由是：绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下才可以对侵害者进行打击，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。在许多时候，当不法侵害者对行为人进行侵害时，行为人用避开、喊叫等方法，可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生，这样就不应再对侵害者进行打击，否则就属于互相斗殴或有意加害行为，构成犯罪的就要负刑事责任。当然在一些特定的场合或情况下，行为人对不法侵害者完全应该进行打击，如夜晚人们都睡觉时，突然有人闯入室内，这当然是对主人的侵害。因为不知其来意是盗窃、抢劫还是杀人等，不能明确用其他方法可以使侵害者停止侵害，行为人当然可以对入侵者进行打击，这是正当防卫。所以为了准确区分有防卫因素的故意伤害与正当防卫的界限，防止公民滥用正当防卫权利，防止有人用正当防卫来掩盖与他人打斗中实施的故意伤害犯罪行为，故应对正当防卫的构成要件做上述补充。但这一点也同正当防卫理论上的总体精神一样，不能对行为人要求苛刻，应具体案件具体分析对待。对行为人要求要尽量宽松一些，对一些当时因为情况紧急无法作