论我国刑法中资格刑的完善.doc

论我国刑法中资格刑的完善内容提要：资格刑是以剥夺犯罪人享有一定资格为内容的刑罚方法。它具有久远的历史渊源和广泛的立法基础，它是对犯罪人及犯罪行为最明显的政治上的否定评价。当前，在我国的政治、经济形势、犯罪情况发生巨大变化的条件下，在刑法改革趋于稳定之际，有必要在结合我国新时期的实际情况，借鉴外国立法例的基础上，对我国刑罚体系中的资格刑进行修改和完善，以强化资格刑的功能，完善有关的法律规定。关 键 词： 资格资格刑资格刑是以剥夺犯罪人享有一定资格为内容的刑罚方法。资格刑作为刑罚体系中的一大板快，具有久远的历史渊源和广泛的立法基础。尤其近现代以来，随着世界刑罚由严酷向轻缓的发展，教育刑论、个别化原则及非刑罚化思潮的兴起，资格刑焕发出新的活力，在限制犯罪人的再犯能力，教育改造罪犯，辅佐犯罪人回归社会等方面发挥积极作用，在刑罚体系中也愈来愈占重要的地位。但是，综观我国现行刑法，对资格刑的规定尚欠完整和科学，且在刑罚理论中也少有系统论及，使其受到不应用的冷落。这种状况的存在和延续已经远不能适应我国现阶段同严重危害社会治安和严重破坏进机经济秩序作斗争的客观需要。因此，笔者认为有必要用客观、理性的目光重新审视我国刑法关于资格刑的有关规定，并结合新时期的实际情况，借鉴国外刑事立法的合理因素，不断完善我国的资格刑体系，以充分发挥其最佳功效。一、资格刑的演进资格刑这个概念虽然是近代刑法理论的产物，但其内容却经历了漫长的蜕变与进化，可谓是源远流长。从中国古代文献记载中的象刑、古罗马法中的名誉刑、中世纪的耻辱刑及至近现代刑法中的资格刑，都为我们清楚勾勒出资格刑的历史发展轨迹。中国刑法学家在谈到资格刑的起源的时候，往往会追溯到中国古代的象刑。象刑最早出诸尚书舜典：“象以典刑。”关于何谓象刑，历来众说纷纭。周礼司圜疏引孝经纬云：“画象者上罪，墨冢赭衣杂履。”白虎通则云：“犯墨者蒙巾，犯劓者以赭著其衣，犯膑者以墨蒙其髌，象而画之，犯宫者扉，犯大辟者布衣无领。”上述文献对象刑的解释虽然有所不同，但都认为象刑是一种象征性的刑罚，即采取区别犯罪者衣服冠饰色泽的方法，使见者知其受之刑罚，以资警戒。此外，象刑还被解释为画象以示刑(在器物上刻划五种肉刑)和具有法的含义。 在这里必须注明的一点就是不管象刑是否确实存在，是否可以考证，就象刑本身而言，它也可以反映出古代人民在遭受残酷刑罚摧残之下的一种美好的想象，而且在这种美好想象中使我们能捕捉到资格刑的蛛丝马迹。资格刑最早源于名誉刑。古代万民重礼誉，在此背景下毁损犯罪人的名誉，暴露犯罪人的丑陋无疑是一种重惩。统治阶级与此认识，将毁损犯人名誉、减损犯人人格作为一种附属手段，与死刑、肉刑等配合适用，一方面以惩罚罪犯，一方面以示儆百姓。我国古代的“有虞氏之时，书衣冠，异章服以为谬而民鲜犯”，以及后世对犯罪官吏“夺爵”、“削爵”、“免官”、“除名”之类的规定，反映的正是此种情况。在罗马法中，凡享有权利能力的人就具有法律上的人格，名誉的好坏直接关系到权利的享有。名誉健全，则享有各种公权和私权;名誉消灭，则丧失各种权利;名誉减损，则权利的行使受到限制。按罗马法规定，受名誉减损处分的情况有三：第一，不能作证。即丧失作证和他人为之作证的资格。第二，丧廉耻。即丧失选举权、被选举权和服兵役的权利，除为家庭和恩主外，不得代他人进行诉讼，亦不得请他人代自己进行诉讼。第三，污名。有污名的人不应委托其担任那些需要诚实、信用品质的职责，不得被指定为监护人或充当证人。需要指出的是，罗马法减损名誉的处分，虽然有的是对犯罪人所适用的，但从本质上来说，只是一种民事上的处罚方法，还不是一种纯粹的刑罚方法，只是后世资格刑的胚胎，对资格刑的形成具有一定的影响。耻辱刑是伴随肉刑出现的，是报复观念的产物。西方中世纪时候，刑罚方法十分残忍，例如，1649年俄国会典中规定的斩首、绞刑、溺刑、焚刑、活埋、以熔化的金属液注入咽喉等骇人听闻的刑罚，这些刑罚都带有耻辱性。又如1532年神圣罗马帝国会议通过的加洛林纳刑法典，死刑被任意滥用，其施行方法极其残忍，如肢解、焚刑、绞刑以及活埋等，这些刑罚以威吓为指导原则，并且有对受刑人强烈的羞辱性。罗泊斯庇尔在题为论羞辱性刑罚的著名讲解中指出：“耻辱污损人的心灵，一个人要是被判定应受轻蔑，他就不得不成为受轻蔑的人。”随着资产阶级革命的胜利，耻辱刑也被彻底废除了。及至近代，资格刑才正式出现，但在立法上仍沿用名誉刑的概念。如1810 年法国刑法典第1条明确将名誉刑与惩治刑、身体刑相提并论，作为对重罪适用的一种刑罚方法。继1810年法国刑法典之后，对资格刑立法的发展具有重大意义的是1871年德国刑法典。德国刑法典规定了公权剥夺这一刑罚，实系资格刑。公权剥夺的内容可分为两部分：一是对过去取得权利的剥夺。德国刑法典第33条规定：“受公权剥夺之宣告时，终身丧失因公权而得之权利、官职、爵位、尊称、勋章、奖章。”二是对将来取得名誉的能力的剥夺。德国刑法典第34条规定：“公权剥夺，前条处于其判决所定之期间内，丧失下列能力。第一，佩用国之徽章之能力;第二，就位于德意志军队及帝国海军之能力;第三，受官职、爵位、尊称、勋章、奖章之能力;第四，关于公共之事务为决议、为选举、与被选举及其他行使政权之能力;第五，于证书作成之际为证人之能力;第六，为监护人、监督监护人、保佐人、母之辅助人、亲族会员，以及财产管理人之能力。德国刑法典把剥夺权利与剥夺能力合为一体，前者针对已然，后者指向未然，逻辑严谨，这些对于我国资格刑立法完善具有一定的借鉴作用。二、我国资格刑的现状(一)、我国刑法中的资格刑的范围在我国刑法中有哪些属于资格刑的范畴?目前法学界存在不同看法，但不论怎样，就考察刑法中的资格刑的范围，其标准不外乎两条：第一是广义的刑法，而非狭义的刑法。所谓广义的刑法，即一切刑法规范的总体，包括刑法典、单行刑事法律、非刑事法律中的刑法规范;第二是必须具有资格刑的本质属性。符合这两条标准的就应当把它纳入我国刑法中的资格刑范围。依据这两条标准，我国刑法中的资格刑应包括下列几种：1、剥夺政治权利。在我国刑法中，剥夺政治权利是指剥夺犯罪人参加管理政治活动的权利的刑罚方法，根据我国刑法规定，剥夺政治权利既可附加适用，又可独立适用，必须注意的是这里的犯罪人是相对于中国公民而言的，不适用于外国公民。2、驱逐出境。在我国刑法中，驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开中国国(边)境的刑罚方法，它只能对犯罪的外国人适用，不具有普遍适用的性质，因而没有列入一般刑种之内。但驱逐出境作为资格刑范畴理解，早在1810年法国刑法典中就有规定，如该法典第8条把“驱逐出境”作为名誉刑之一进行规定。笔者认为，对犯罪人一定的资格的剥夺是资格刑的本质属性，驱逐出境剥夺的正是外国人在中国居留的资格。因此，外国人在中国犯罪，被判处驱逐出境，正是对其在中国的居留资格的剥夺，是一种资格刑。3、剥夺荣誉称号。我国刑法并无剥夺勋章、奖章和荣誉称号的规定。1981年6月10日由第五届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过，1982年1月1日起施行的中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例明确规定了剥夺勋章、奖章和荣誉称号这种刑罚。该条例第24条规定：“对于危害重大的犯罪军人，在必要的时候，可以附加剥夺勋章、奖章和荣誉称号。”该条例属于单行刑事法律，剥夺勋章、奖章和荣誉称号是以剥夺犯罪军人的荣誉权为内容，故应属资格刑，但由于新刑法没有规定剥夺勋章、奖章和荣誉称号这种刑罚，根据新刑法附加说明，惩治军人违反职责罪暂行条例即予以废除。由此可以判断：剥夺勋章、奖章和荣誉称号作为一种刑罚在刑法中已不复存在。4、剥夺军衔。剥夺军衔作为对犯罪的军官适用的资格刑曾在1955年的中国人民解放军官军衔条例中规定，以后几经波折。根据现在的中国人民解放军军官军衔条例第27条规定：“军官犯罪，依法判处剥夺政治权利或三年以上有期徒刑，由法院判处剥夺军衔”。由此可见，剥夺军衔应是一种独立的资格刑。(二)、我国刑法中资格刑存在的问题上面我们主要谈了在我国刑法中主要的资格刑，其中后三种资格刑只适用于特定的对象，唯有刑法典中的剥夺政治权利为普遍适用。我国现行法律对资格刑的上述规定，不仅未形成一个有机的整体，而且呈现出零乱混杂之状，在一定程度上淡化了资格刑在刑罚体系中的地位和作用，引发了资格刑在适用上的一系列问题，影响资格刑功效的发挥。主要表现在：1、内容不够科学。现行的资格刑中，最主要的是剥夺政治权利，它在建国以后相当长的一段时间内被作为一种专政措施，适用于专政对象，在打击敌人、惩治犯罪、保护人民和促进现代化建设方面发挥了积极的作用，但限于刑法制定的客观历史条件，这一刑种具有浓厚的政治色彩。随着改革开放的不断深入，我国社会的政治、经济形势和犯罪结构的变化，我国现行刑法中有关资格刑的规定已不能适应新时期惩治犯罪的需要，名称更改很有必要。2、资格刑的适用范围过于狭窄。人可以利用的资格是广泛的，除政治方面的资格以外，还有生产经营权、财务管理权、行医权、从事教育权、驾驶机动车(船)权、居留权等，因而资格刑所可以剥夺的资格也是广泛的。由此资格刑发挥作用的范围不应仅仅局限于政治权利上。反过来，剥夺政治权利的资格刑在很大程度上是阶级斗争的工具，已经失去了作为刑罚的本来的底蕴，而且作为资格刑的性质不应当从其政治意义着眼，而应当从其法律意义着眼。从法律上看资格刑就是一种剥夺犯罪分子的某些资格的刑罚，故可以推断剥夺政治权利很难立于现行刑法适用中。3、适用条件有待进一步明确。新刑法虽然对资格刑的适用条件有了一定的明确，但事实上这种明确仍然是杯薪车水。例如，新刑法第56条规定：“对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。”在这里法律以“等”字表明了还有很多犯罪行为未被列入其中。再如，剥夺军衔、驱逐出境等具体运用在哪些方面新刑法也只能大致概括一下，并不能详细表述。而且，在法律用语适用之中也没有绝对限制，这就造成了司法实践中理解各不相同，把握尺度不一致，执法不统一。4、适用形式单一。资格刑的适用形式是指在适用资格刑时，对法律规定的各项权利，是部分剥夺还是全部剥夺。当今世界各国对此有两种规定，一是全部剥夺，二是既可全部剥夺，又可部分剥夺。我国实行的是全部剥夺，如适用剥夺政治权利时，对刑法第54条列举的四项权利一并剥夺，对于这一点是值得研究的。因为，首先现代刑法中资格刑的设立，意在侧重剥夺犯罪人从事未然活动所应具备的条件、身份，剥夺和限制其再犯的能力，而我国现行刑法中那种不加区别，一概剥夺的适用方法不仅缺乏应有的针对性，违背刑罚个别化原则，而且会导致“刑罚过剩”;其次，依照我国现行刑法的规定，对非法拘禁罪、扰乱社会秩序罪和泄露国家机密罪等11种犯罪只能单独判处剥夺政治权利，这也是值得研究的，在上述的11个分则条中，立法者将剥夺政治权利与前面的主刑用“或者”二字相连接，均表述为“处或者剥夺政治权利”。笔者认为，如此的规定表明，剥夺政治权利对于上述11种犯罪只能独立适用而不能附加适用。这不仅在逻辑上讲不通，而且也不符合这些犯罪的实际情况，导致了不适当地限制剥夺政治权利这种刑罚方法的适用范围。三、我国刑法中资格刑的完善法律的理论研究与法律的立法及适用是相辅相成、相互促进的。现在居于理论上的见解，也许不久的将来就会出现在立法中。法国法学家达维德说过：“对法律不应单看它的条文，而不问解释它所经常用的引申的方法，在这些方法中表现出判例与学说的创新力，法学家们把法典只看成起点而不是终点，”可以说探讨现行法律规定的利弊得失与如何发展完善，是法学理论工作者永恒的使命。由此，针对我国现行刑事立法中资格刑所存在的不足之处，结合我国现阶段的犯罪态势，立足我国国情与现有立法成果，有必要在我国刑法中增加资格刑的具体刑种，充实资格刑的内容，调整资格刑的适用范围，完善资格刑的适用方式，使之成为有若干具体刑种组成的较为全面、系统的资格刑体系，以适应我国惩治犯罪、预防犯罪的现实需要，并顺应资格刑的发展趋势，更好地发挥资格刑的功效。(一)规范资格刑的内容和种类综观当今世界各国的刑法，不少国家都规定有较为广泛的资格刑种类，对如何完善我国刑法中的资格刑，法学界有几种观点，如有的学者提出，在保留刑法中现有资格刑的基础上增设“剥夺职权”刑，专门适用于犯渎职罪的国家工作人员;有的学者提出将剥夺政治权利改为“剥夺一定的权利”，其具体内容包括：(1)剥夺从事特定职业的权利;(2)剥夺担任特定职务的权利;(3)剥夺选举权利被选举权;(4)剥夺公民的基本权利;还有的学者提出删除现行刑法中“剥夺政治权利”这一政治性很强的称谓，将其科学地进行分类与组合，经过适定增减后再在刑法中予以具体规定，并将这类刑罚方法统称为“剥夺资格刑”，具体包括以下6种：(1)剥夺选举权和被选举权;(2)剥夺担任特定职务的资格;(3)剥夺从事特定职务的资格;(4)剥夺一定的荣誉;(5)剥夺早衔;(6)驱逐出境。笔者认为，前者虽然提出增设专门适用于犯渎职罪的国家工作人员的“剥夺职权”刑，这在某种程度上适应了现实的客观需要，但是这种完善充其也只是在全盘保留原有不尽科学的资格刑的基础上的修修补补，却无法弥补剥夺政治权利等资格刑的不足之处，更难以形成一个较为完整的资格刑体系，因此是不可取的。至于中者，其突出的优点在于能针对现行刑法中资格刑的某些缺陷进行修改或增删，并使之成为一个体系，但提出将“剥夺政治权利”改为“剥夺一定的权利”，并且将剥夺公民的基本权利作为一个具体的刑种，则又是欠妥的。因为“权利”一词的范围十分宽泛，可以说任何一种刑罚都是以剥夺一定的权利为内容的，如果将“剥夺公民的基本权利”作为资格刑的一个具体刑种适用于某个人，这无疑将其置于死地，因而此种主张也是不可取的。最后观点的不足之处在于没有涉及以犯罪法人为适用对象的资格刑，在我国刑法已规定法人犯罪的情况下没有针对法人犯罪的资格刑的资格形体系是不完整的，而且“剥夺资格刑”又分6种，这在立法上并不可取，纵观世界各种的立法例，绝大多数国家的刑法上只有刑种的列明，而没有在具体的刑种之上又规定一个总的包括几个具体刑种的刑种，就像拘役、有期秆刑、无期徒刑虽均属自由刑，但刑法并不需要在有期徒刑和无期徒刑之上又规定自由刑的刑种一样，此外剥夺一定的荣誉作为一种资格刑并不可取。笔者赞成这样观点，在完善与发展我国刑法中的资格刑时，应根据适用对象是法人还是自然人，将资格刑进行科学的分类与组合，分别列入对自然人的刑罚和对法人的刑罚。对自然人适用的资格刑包括(1)限制公权;(2)剥夺从事特定职业的资格;(3)剥夺军衔;(4)驱逐出境。对法人适用的资格刑包括(1)停业整顿;(2)限制从事业务活动;(3)强制撤销。1、限制公权。将剥夺政治权利改称为限制公权，使刑名与内容更为符合。限制公权包括四项内容：一是选举权利被选举权;二是限制宪法规定的关于言论、出版、集会、结社、游行、示威等政治自由权利;三是关于限制担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利;四是关于限制担任国家机关职务的权利。2、剥夺从事特定职业的资格。剥夺从事特定职业的资格的资格刑存在不仅是与犯罪作斗争的需要，更是我国刑罚体系科学化的要求。随着研究的深入及相关法律法规的铺垫，该资格刑的增设具有很大的可行性。它的内容是剥夺犯罪人从事特定职业的资格，即剥夺犯罪人从事某一职业所具备的条件和身份。这种从事某种职业资格的剥夺，不同于剥夺生命、自由财产的刑罚，也不同于剥夺政治权利的资格刑(这一点构成了这种刑罚最基本的特征)。由于担任国家机关职务的资格已经作为一种公权成为限制公权中的限制内容，故这种从事特定职业的资格仅仅针对除国家机关职务之外的其他职业。同时，剥夺从事特定职业和行政法中规定的吊销营业职照、许可证、责令停业整顿不同，前者是一种刑罚处罚方法，而后者是一种行政处罚措施，性质、效果完全不同。两者有如拘役与行政拘留的关系，不能互相代替。3、剥夺军衔。剥夺军衔在前面已简略讲过，它是对犯罪的军人从法律上所作的否定评价，表明其已失去了获得军衔所必备的品格身份。这里所讲的军人包括现役、退役军官和士兵。剥夺军衔没有期限，是永久性剥夺，但刑满后，需要继续留在军队股役的，在必要时候可以依照有关规定重新授与。此外，对剥夺军衔的适用对象和范围应作必要修改，这一点在适用条件中会一一解决。4、驱逐出境。必须值得注意的是，刑法中的驱逐出境同中华人民共和国外国人入境出境管理法中规定的驱逐出境在性质上是不同的。为了正确适用上述两种性质不同的强制方法，避免适用时出现混乱，笔者主张应在外国人入境出境管理法的第30条予以补充规定：“构成犯罪的，由人民法院依法判处”，以便划清两者界限，明确适用的程序。5、法人犯罪的资格刑停业整顿、限制从事业务活动和强制撤销(刑事破产)。随着法人犯罪的立法化，对法人犯罪应当如何规定刑罚的问题也提到了立法机关的面前。现行刑法规定对法人犯罪只能判处罚金，应当说针对法人犯罪多为经济上、财产上的犯罪，这一财产刑是有针对性的，但仅把单一的罚金刑作为适用于法人犯罪的刑罚是不够的。我国刑法学界有人提出应对法人犯罪增设准自由刑停业整顿、限制从事业务活动和准生命刑强制撤销。笔者赞成这种观点，这三种刑罚对于惩治法人犯罪来说是完全必要的，但将停业整顿称为准自由刑，将强制撤销称为准生命刑，只是一种拟人化的比喻而已，就这三种刑罚的本质属性而言，它们都属于资格刑。(二)明确各种资格刑的适用条件上述资格刑中，限制公权适用于一般主体，剥夺军衔适用于犯罪军人，驱逐出境适用于由我国法院审判的犯罪的外国人，剥夺从事特定职业的资格与限制公权大致相仿。适用资格刑应当全面考虑行为人的犯罪性质、情节、危害大小、人身危险性、再犯可能性，根据具体案件有针对性地适用，其原则是犯罪与滥用权利有关，并有继续利用权利犯罪的可能，以及因有某种罪行而不配继续享有某种地位和权力。具体讲，在下述情况下应适用资格刑：(1)对危害国家安全的犯罪分子应当限制公权;(2)对判处死刑、无期徒刑的犯罪分子应当限制公权终身;(3)被判处3年以上有期徒刑的各种犯罪分子，可以限制公权;(4)对国家工作人员利用职务实施的犯罪，包括经济犯罪和渎职犯罪，以及国家工作人员非法侵犯公民权利的犯罪，应当剥夺担任国家机关职务的权利;(5)对利用特定职业或在从事生产经营活动中实施的犯罪，可以在一定期限内或永久性地剥夺从事特定职业或某种生产经营活动的权利，如对财会、金融工作人员利用职务之便贪污公款，应当在一定期限内剥夺其重新从事业务的权利;(6)对犯罪危害国家安全罪，被判处死刑或者无期徒刑的军人，应当剥夺军衔;对被判处限制公权或者3年以上有期徒刑的军人可以剥夺军衔。该资格刑应适用于犯任何之罪的军人，不应限于违反职责罪;(7)对于犯罪的外国人根据我国刑法应当判处管制、拘役或者3年以上有期徒刑的，可以单处驱逐出境，对于依法判处3年以上有期徒刑的，可以附加驱逐出境;(8)对于构成犯罪的法人可以判处停业整顿，限制从事业务活动，对资不抵债的，可以对其强制撤销。(三)资格刑适用方式明确化一种刑罚的适用方式是否适当直接关系到该刑罚功能能否发挥。根据我国现行刑法的规定，关于资格刑的适用方式，基本上为概括制或全部剥夺制，即不区分各犯罪人及其实施犯罪的不同情况，一概剥夺其所享有的某类资格刑之全部。笔者认为这种方式是不妥的，应改用分立制的方式，在依法判处资格刑时，对法律列举的各种权利，根据案情，既可全部剥夺也可部分剥夺。如对国家工作人员利用职务之便实施犯罪的，除应当剥夺其担任国家机关职务的权利，对其他权利可以不予剥夺。实行资格刑分立制，有利于根据犯罪人的具体情况，灵活选择适用，发挥其预防犯罪的功效，并可以避免刑罚过剩和滥用资格刑的问题。此外，随着资格刑由名誉刑向能力刑的过渡，资格刑在适用制定上进一步贯彻个别化与科学化原则，显示灵活、多样化的趋势，而这正是我国刑法中资格刑兼容并蓄的大好时机。贯彻分立制的目的也就在于资格刑并科与单处兼采，部分与全部择用，绝对制与相对制并存，法定制与酌定制互济的局面形成。必须注意的是关于资格刑地位，仍可以沿用现行刑法规定，将其作为附加刑，既可独立适用亦可附加适用。在立法技术上，由刑法总则对附加适用的情况进行明确，而独立适用资格刑的，则由分则条文具体规定。(四)增设资格刑的减免制和前科消灭制度一些国家的刑法理论和刑事立法中有复权的概念，但是对复权概念有不同看法。一般认为复权指对被执行人在执行过程中，根据犯罪人的悔改表现，提前恢复其被剥夺的资格及权利。我国刑法无此概念，但已有学者提出在刑法中建立复权制度，并认为可以根据我国实际情况，在减刑意义上的复权制度与其他刑种的减刑一并加以规定，而不与在前科消灭意义上的复权予以规定。复权名称也可不用，直