法的司法救济论仲裁规则违.doc

低价出售百度文库财富值帐号 实力见证一切 联系旺旺 whx0910专业销售爱问共享资料积分帐号 价格公道合理 联系QQ1747-88632论仲裁规则违法的司法救济李轩随着我国仲裁法的颁布实施，作为一种替代性争议解决机制(ADR)，仲裁发挥着日益活跃而重要的社会功能。由于仲裁本身的局限性，仲裁离不开司法的支持和监督。但是，笔者发现，当下制度领域司法对仲裁的监督仅限于确认仲裁协议效力、撤销仲裁裁决、不予执行仲裁裁决等具体方面，关于宏观层面仲裁规则的司法监督问题似乎还乏人问津。仲裁规则违法是否可以申请司法救济?仲裁规则是否具有可诉性?仲裁规则的合法性应当如何进行司法审查?笔者认为，这些在仲裁和司法实践中都是迫切需要解决的问题。司法审查仲裁规则的必要性众所周知，仲裁规则相当于仲裁活动和仲裁程序的“准据法”，是仲裁机构审理仲裁案件的直接依据。就仲裁规则的规范性质而言，仲裁规则应当具有规制性和自主性双重属性。所谓规制性，是指原则上各仲裁机构的仲裁规则应当依据仲裁法制定，其内容不得违反仲裁法的有关规定。仲裁规则的规制性是仲裁法定主义的逻辑结果，也是仲裁规范性和权威性的必然要求。所谓自主性，是指各仲裁机构制定的仲裁规则允许根据各自情况和特点进行具体规定，不要求整齐划一。有些国家和地区的仲裁制度甚至奉行彻底的自主主义，允许当事人自定仲裁规则，笔者认为这种完全无视仲裁规则规制性的做法无疑走向了另外一个极端，因而也是不可取的。与此同时，笔者注意到，我国仲裁法第十五条第三款规定：“中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。”这一规定显然也是值得商榷的，因为它忽视了仲裁规则的自主性，有将诉讼和仲裁相混同的倾向。仲裁法关于由将来的中国仲裁协会制定仲裁规则的制度设计固然有一定道理，譬如有助于仲裁程序的统一，但却明显不利于体现仲裁的自主性和仲裁发展的多元性，与现代仲裁制度的发展趋势背道而驰。事实上，我国仲裁法颁行十余年，中国仲裁协会依然没有成立，更谈不上制定统一的仲裁规则。幸亏同法第七十五条规定了中国仲裁协会制定仲裁规则前各仲裁委员会可以制定仲裁暂行规则的变通条款，各地仲裁委员会都根据自己的实际情况参照域外或者国内成熟的仲裁机构(如中国国际经济贸易仲裁委员会)的仲裁规则自行制定各自的仲裁规则。但是，各仲裁机构自行制定各自的仲裁规则也必然存在相应的缺陷，其中最大的隐患莫过于仲裁规则的某些内容可能违反仲裁法和民事诉讼法的相关规定。非常遗憾的是，我国仲裁法和民事诉讼法设定了个案中仲裁机构裁决违法的救济机制，但却忽视了仲裁规则违法而导致当事人权利可能普遍受到损害的救济问题。也就是说，我们的仲裁司法监督机制似乎正面临与行政诉讼相同的尴尬：即具体行为可以司法审查，而抽象行为不可以司法审查。笔者认为，有违法必有救济，仲裁规则不合法当然也应该可以通过司法审查的力量加以纠正。而且，在某种意义上，仲裁规则违法的破坏性比个案仲裁不公具有更大的危害性，因为个案仲裁不公只是破坏了水流，而仲裁规则违法则无疑破坏了水源，因而更需要司法的介入。为了保障当事人享有公正仲裁的权利，立法应该规定人民法院必要时可以根据当事人的申请就仲裁规则的合法性问题进行司法审查。换言之，仲裁规则应当具有可诉性。仲裁规则合法性司法审查的基本原则考虑到司法对仲裁监督的必要性和有限性，尤其是法律赋予仲裁规则的高度自主性，笔者认为，合理的仲裁规则司法审查机制应当体现如下原则：一是被动审查原则。即司法对仲裁规则合法性的审查应当坚持司法被动性的一贯原则，只有在有关当事人提出申请的情况下，法院才能介入有关案件，对仲裁的监督权。否则，不仅违背司法的被动性精神，也会破坏仲裁机制的稳定性，并加大人民法院的工作负担。二是个案审查原则。即司法对仲裁规则合法性的审查应当基于某一具体案件中的问题而进行，当事人不能在与其利害关系无关甚至在没有仲裁案件的情况下泛泛地提起审查之诉。三是具体审查原则。即司法对仲裁规则合法性的审查只能限于与申请人有关的仲裁案件涉及到的具体规则条款的合法性进行审查，而不能要求人民法院对仲裁规则进行全面的司法审查。四是关联审查原则。即司法对仲裁规则合法性的审查只能限于与正在进行的仲裁案件有关的仲裁规则进行审查，对与仲裁案件无关的仲裁规则当事人无权要求司法审查。五是谨慎审查原则。为保障仲裁的自由性和独立性，人民法院对仲裁的监督应当采取谨慎原则，对仲裁规则的合法性审查尤应如此。所以仲裁规则违法案件应由较高级别的法院进行审理，裁定仲裁规则违法的案件并应报请最高人民法院核准。关于仲裁规则合法性司法审查的程序构想基于上述，笔者认为，我国应尽快修改民事诉讼法和仲裁法，建立仲裁规则合法性司法审查机制，在仲裁规则违法的情况下保障当事人获得司法救济的权利。法律应该规定，在具体仲裁案件的审理过程中，一方当事人对仲裁规则有关条款的合法性有异议的，可以向仲裁委员所在地的中级人民法院申请进行合法性审查。经审理，人民法院认为仲裁规则不违反法律规定的，应当裁定驳回当事人的申请;认为仲裁规则违反法律规定的，应当裁定该仲裁规则无效。具体程序设计应当包括以下要点：第一，仲裁机构所在地中级法院管辖。为保障司法审查的严肃性，体现仲裁规则司法审查的谨慎原则，比照申请撤销涉外仲裁裁决案件的司法审查机制，此类案件应由仲裁机构所在地中级人民法院审理。第二，组成合议庭开庭审理。由于仲裁规则违法案件涉及的主要是法律问题，为保证审理质量，审理此类案件，应当全部由法官组成合议庭进行审理，并且应该明确规定开庭审理环节，允许当事人双方及仲裁机构陈述意见和辩论。笔者注意到，很多非诉讼司法审查案件的审理都没有明确规定开庭审理程序，多数案件都实行变相书面审理，很难保障裁决过程和结果的公正性，也很难让当事人感受到程序正义。因此，实行开庭审理有助于保证案件审理质量，实现程序公正。第三，两审终审。根据前述原则，仲裁规则司法审查案件应当实行两审终审制。当事人对一审裁定不服的，可以向高级人民法院上诉。应当强调的是，人民法院只能认定仲裁规则的某一具体条款因违法而无效，不能认定仲裁规则整体无效。第四，最高法院核准。为进一步体现仲裁规则司法审查的谨慎原则，法律应当规定，人民法院作出仲裁规则有关条款违法裁定的，还应当在法定期间内报请最高人民法院核准。仲裁机构应该根据核准后的生效裁定自行修改仲裁规则。笔者注意到，最高人民法院于1998年发布了关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知，建立了人民法院撤销涉外仲裁裁决的“预报告制度”，即所有撤销涉外仲裁裁决的案件均应报最高人民法院决定。虽然关于此做法的合法性一直存在争议，但无疑表达了最高法院对待涉外仲裁裁决的谨慎态度。对待