执行和解--2012.10.doc

附件1电 视 大 学 开 放 教 育毕 业 论 文 题 目 姓 名 专 业 年 级 教学班 日 期 目录论文摘要3关键词一、绪论4二、执行和解的概念4三、我国执行和解制度存在的问题51、立法上不够完善，和解协议未得到民事实体法的确认和保护52、实践中难以操作，和解协议的执行力未得到落实6四、关于执行和解制度的完善建议71、有选择地赋予执行和解协议以执行力72、将执行和解协议纳入民事实体法调整范围83、把拒不履行和解协议行为作为“拒不执行人民法院判决、裁定”犯罪的客观方面之一 84、规范法院调解的方式。95、“事实清楚、分清是非”不应成为调解的原则。96、对当事人的反悔权严格加以限制。10五、结语10参考文献11浅谈执行和解论文摘要 我国民事执行和解在性质上具有私法行为的性质，同时兼具诉讼行为的性质；我国民事诉讼法对民事执行和解效力、权利的保护、救济程序等规定得不够明确详细，给司法实践造成了很多不便，因此，明确民事执行和解的适用范围、效力和救济程序十分必要。关键词民事执行和解 和解性质 和解效力 完善建议一、 绪论民事执行是人民法院依法实现生效裁判所确定的权利义务, 维护司法权威的重要方式, 也直接关系到社会公平正义的最终实现。但是, 由于司法执行大多面临着对抗性的矛盾, 特别在我国经济改革不断向深层次发展, 转型期各类社会利益冲突不断加剧,社会矛盾日益复杂化的背景下, 民事执行要起到法律和社会所期望的作用, 仍然要克服诸多障碍和不利因素, 需要采取各种适宜的方法来达到案件执行社会效率法律效果的统一。执行工作实践证明, 正确理解和适用执行和解, 对树立以人为本的工作理念,维护法律的应有权威和社会安定， 实现案件执行的社会效果与法律效果的统一，无疑具有积极的现实意义。二、 执行和解的概念执行和解的传统概念, 是指在案件的执行过程中, 未经任何组织或个人做工作, 当事人双方主动协商, 达成协议, 从而结束执行程序的结束方式。 中国民事诉讼法讲义人民法院出版社，1988年2月第1版，第395页在执行过程中, 有些当事人能够互相谅解, 自行和解达成执行和解协议；也有不少当事人不了解对方的情况；如果执行员不做当事人双方的工作, 那么他们就不会自行和解, 但是, 根据某些案件的具体情况, 经过执行员做工作促成当事人双方达成执行和解协议, 更有利于社会的稳定和经济的发展。依照执行和解的传统概念, 不包括执行员做当事人的工作, 促成他们达成和解协议，这显然是不切合实际的。在执行的特定过程中, 当事人经过其他组织或个人做工作, 思想上产生变化, 双方自愿达成协议, 但又不符合法院调解的全部特征, 法院对这种协议应该确认为是执行和解协议。执行和解的传统概念不完全符合逻辑, 也不适应当今的司法实践的需要。我们应该正确区分执行和解与诉讼中的调解两个不同的概念。民事诉讼中的调解是指当事人双方在人民法院审判人员的主持下, 有平等协商的办法, 解决民事权益争议的诉讼活动和结案方式。调解协议是需要审判员和书记员署名的, 它是被赋于强制效力的, 执行和解协议是不需要执行员和书记员署名的, 它不具有强制执行效力, 即当事人不按执行和解协议执行, 法院不能强制其按和解协议执行, 经对方当事人申请后, 只能恢复执行原生效的法律文书, 这就是诉讼调解与执行和解的本质区别。综上所述, 执行和解的概念应该是在案件执行过程中, 双方当事人自愿协商, 对法律文书确定的权利义务之执行问题达成协议, 从而结束执行程序的结案方式。这个概念包含两层意思一是当事人双方自行协商达成协议；二是当事人双方经过法院、其他组织或者个人做工作而达成协议。当事人双方达成执行和解协议后, 民事执行程序结束,那么法院就没有执行义务,因此债务人按和解协议将财产交给债权人, 无须由执行员转交或在场。三、 我国执行和解制度存在的问题执行和解作为一种重要的执行方式，具有灵活、方便、便于履行的特点，因此在执行实践中得到广泛的应用。其法律意义和社会意义主要表现在：一是执行和解协议是在双方当事人完全自愿的基础上达成的，它有利于增进当事人之间的沟通和理解，化解当事人之间的矛盾，促进社会的稳定。二是执行和解有利于权利人权利得以顺利、及时地实现。执行和解协议是由双方当事人自愿达成的，体现了当事人的意思自治；三是减少强制措施的使用，有利于节约司法资源。四是执行和解制度的推行有利于法院迅速执结案件，避免陈案、积案的出现，缓解了执行难的压力。 孙加瑞：中国强制执行制度概论，中国民主法制出版社，1999，282。执行和解虽然在实践中具有灵活、方便、便于履行的特点，但由于立法上的不足，给执行实践带来了许多弊端，具体表现在：（一）立法上不够完善，和解协议未得到民事实体法的确认和保护 1、和解协议的履行无任何的保障，导致不履行协议的情形时有发生。中华人民共和国民事诉讼法第二百一十一条第二款规定一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行.不难看出，这样规范执行和解存在以下不足：一是淡化了和解协议对当事人的约束力。当事人签署执行和解协议后，可以在履行与不履行之间任意选择，不履行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，这既不是责任也不是惩罚。二是和解协议的效力极其低下，就连一般民事合同的效力也没有。效力的低下， 使得有些当事人对执行和解的态度不严肃，不履行协议的现象时有发生，甚至将其作为一种拖延执行甚至抗拒执行的手段。 2、申请恢复执行的期限计算方法不合理，不利于保护权利人的合法权益。最高人民法院关于适用若干问题的意见第267条规定“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”此规定从保证执行效率、提高案件执结速度的角度出发，以期限的连续计算来促使权利人迅速提起恢复执行，防止因拖拉而延误执行，是有一定积极意义的，但是依据民事诉讼理论，申请执行期限在法律性质上同民事诉讼法中的上诉期限一样，属于除斥期间范畴，是法定的不变期间，它不是诉讼时效，不应存在中止、中断或延长的情形，再者，“期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算”的规定在客观上造成了每个和解案件都有不同的申请恢复执行的期限，同时由于期限的连续计算，客观上使申请人的申请期限因达成执行和解而自行缩短，这无疑剥夺了权利人申请执行的期限，不利于其合法权益的保护。 3、对查封、扣押、冻结等已经采取强制措施的案件，是否因当事人达成和解协议而立即解除或停止，这个事关当事人切身利益的重大事务在立法上也未做规定。 4、当事人反悔和解协议的法律后果明显失衡，往往使申请人陷于矛盾境地。中华人民共和国民事诉讼法第二百一十一条第二款、最高人民法院关于适用 若干问题的意见第266条都规定了如果“一方”当事人不履行协议，法院可以根据对方当事人的申请恢复对原法律文书的执行，这里的“一方”和“对方”并未特指债权人和债务人，如果债务人反悔了，权利人申请恢复执行是没有问题的；而如果债权人反悔了，按照这个 “一方”和“对方”的关系，就必须由债务人申请恢复执行才行，试想债务人怎么可能申请法院对自己执行呢？这实际上是使申请人陷入了极其被动的境地，无意中剥夺了债权人反悔的权利，这是不符合保护债权人利益原则。（二）实践中难以操作，和解协议的执行力未得到落实 1、被执行人假意借和解去恶意拖延执行时间，增加对方讼累，严重损害申请人的正当权益。 2、法院对有执行和解协议内容的案件执法周期长，使这些案件久拖不决，成为口袋案、抽屉案，造成申请人的合法权益长时间得不到实现，使申请人对法院的权威性产生怀疑。另外，法院在主持执行和解中要费时费力，这样也浪费了法院的司法资源。使已生效的法律文书严肃性和权威性大打折扣，因为在执行和解过程中，当事人可以随意对法院的裁判文书所确定的法律义务进行大幅度范围的变更，使生效的法律裁判文书在执行和解过程中显得苍白无力。 3、执行法官片面追求结案率，曲解了执行和解的涵义，最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第87条规定当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理 .这里明确的条件是合法、履行完毕的才做结案，而实践中，往往是当事人达成和解协议，部分履行甚至没有履行就报结案。如有的法院执行和解数占结案数的40%-50%，而标的到位寥寥无及。 有的是和解协议一旦达成就裁定终结执行，做结案处理；有的是和解协议达成后也不做裁定而直接做结案处理；有的是和解协议达成后，先裁定中止执行，待协议履行完毕后再做结案处理。各地做法的不一致，不仅使该制度显得无章可循，而且还有损法律的严肃性。4、不允许法院执行法官的介入，不能充分发挥该制度的作用。目前执行和解制度强调的是当事人双方的自行和解，不需要第三方尤其是法院的参与，然而在实践中，法院在促成当事人和解中起到了很大的作用，可以说，多数和解协议都是在法院的促成下达成的，不允许法官参与的规定与执行实践形成了很大的反差，严重影响了执行和解作用的发挥。四、 关于执行和解制度的完善建议我国执行和解制度存在的问题可以概括为两个：一是和解协议未得到民事实体法的确认和保护，二是和解协议的执行力未得到落实，欠缺诉讼程序的保障，加上和解协议履行力低，存在形式化、虚无化问题。鉴于此，本文试就如何改革与完善执行和解制度略作浅析。（一）有选择地赋予执行和解协议以执行力 结合英美国家的合意判决及申请执行令制度和大陆法系国家实行的法官（执行官）确认和解协议效力的制度，以及我国实行多年的“赋予强制执行效力的公正债权文书”制度的基本做法，恢复、落实执行和解协议的执行力是完全可行的。和解协议与目前的执行名义相比，突出的问题在于欠缺公定力，这可以通过法院的审查、确认加以解决。一种模式是事先确认，即当事人达成执行和解协议后，可以提交法院审查。如和解协议内容合法而且适合于执行，法院应裁定赋予其执行力。双方当事人也可以约定和解协议具有强制执行效力，提请法院确认。我国法律赋予公证债权文书以强制执行效力的制度，既是这种模式可行性的论证，也为此提供了很好的范例。第二种模式是事后确认。即一方不履行和解协议的，对方可以向法院申请签发执行令，进而启动对和解协议的执行程序。执行力的范围既包括因执行名义而产生的直接给付，也及于因和解协议的履行而产生的新的给付。和解协议的内容合法但不适用于强制执行的，亦准予和解，但不赋予其执行力，基于此类和解协议发生的争议，应重新诉讼。当然，当事人也可以约定恢复执行，这种约定实际是解除和解协议之条件的约定。（二）将执行和解协议纳入民事实体法调整范围 在民事实体法上，执行和解协议属于和解的一种，是一种较为特殊的合同现象，在债的关系中具有独立的意义，德国、日本、法国以及我国的台湾地区均在民法典中设专章或专节对它的概念、要件和效力作出了规定。 罗结珍：法国民事执行程序法， 北京,中国法制出版社,2002.想要从根本上规范执行和解行为以及其他的和解现象，离不开民事实体法的确认和保护。如果执行程序中的一些制度缺乏实体法依据，不仅会导致法律适用的困难，也最终导致执行制度难以真正发挥效用。2002年9月，最高人民法院公布了关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定。人民调解协议仅仅是和解协议的各种情形中的一种形式，该司法解释的出台告诉我们，调解协议书仍然有可以引发争议和纠纷，而且有着与其他合同未尽相同的法律特征，确实需要在一定层面上进行规范，人民调解协议书是这样，其他形式的和解同样如此。在民法典被提上立法日程之际，笔者建议将执行和解问题纳入民事实体法的调整规范的范畴。（三）把拒不履行和解协议行为作为“拒不执行人民法院判决、裁定”犯罪的客观方面之一从惩治“拒不履行人民法院判决、裁定罪”入手，加强诉讼和解的法律保护，已经成为完善诉讼和解制度的一个思路，执行和解协议同样面临着刑法保护的问题。法院的判决、裁定体现着国家法律的权威，拒不履行判决、裁定罪侵犯的客体就是人民法院的判决、裁定的权威性和严肃性，不履行行为本身就是对司法秩序的蔑视和破坏，自不履行行为发生之日起，当事人已经基于其这种不作为产生了既必须承担民事责任又应当承担刑事责任的法律上的后果，所有不执行的行为都是对法律的违反，都是对法治的蔑视和宣战，造成执行难的原因之一就是因为没有对那些不执行裁判的义务人和妨碍执行的责任人予以惩治。实现债权人的合法权益、保证法定义务得以履行固然是民事执行程序运行的直接目的，但其最重要的意义还在于恢复法治的尊严和权威，维护良好社会秩序，最终要反映在对冲突主体藐视和亵渎法律秩序的行为进行必要的、恰当的制裁。反过来看，从私法自治的角度看，当事人有依法处分自己民事权利的自由，但从刑法保护的社会关系看，债务人对法律秩序的损害仍然未得到补偿，国家刑法上对拒不履行法院判决、裁定行为的否定性评价也无法体现。不仅当事人难以感受到其为自己的违法行为所付出的沉重代价从而避免、减少类似的行为的重复出现，其他主体也只会效仿而不会以此为警戒。在执行和解协议中引入不安抗辩权，保护债权安全执行和解协议达成后，债务人借和解争取时间转移、隐匿财产，既在逻辑上难以排除，也在实践中客观存在。而根据现行执行和解制度的规定，债权人只能在和解协议履行期限届满后债务人不履行或不完全履行执行和解协议时，才能申请人民法院恢复强制执行。这不利于债权的保护，也容易造成恢复执行措施的落空。鉴于此，有必要把合同法上的不安抗辩权制度引入执行和解协议的履行中。执行和解协议是一种特殊的民事合同，它应当适用合同法总则中关于合同的订立、效力、履行等规则，理所当然地包含不安抗辩权制度。合同法设定不安抗辩权的目的是为了平衡双方当事人的利益，给予先履行一方当事人必要的救济手段，既然合同当事人在既有权利又有义务的情况下，为保护自身权利都享有不安抗辩权，那么作为一般情形下并无义务的执行程序中的债权人，当债务人利用和解逃避债务时，权利人也应享有不安抗辩权。但是，由于执行和解协议是在执行过程中达成的，为维护程序的稳定，当事人行使不安抗辩权也要受到实体条件和程序条件的制约。权利人在有证据证明对方当事人有经营状况明显严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉，或有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形时，可以申请法院恢复原执行名义的执行，在执行和解协议具有执行力时，