计算机专利的保护.doc

计算机软件的专利保护 南京知识律师事务所 张苏沛律师2004年底，为回应加大力度保护知识产权的承诺，最高人民法院和最高人民检察院公布了知识产权法修订的司法解释，对计算机软件的侵犯，将定罪的门槛降低至非法经营额5万元以上，或者非法所得数额3万元以上。2月13日，据来自国家版权局的消息称，中国将把保护知识产权作为立国之策，并已经成立知识产权领导小组，国务院副总理吴仪任小组组长。应该看到，在当今，蓬勃发展的计算机软件极大地推动了技术进步，计算机软件的技术进步性是明显的，正是由于计算机软件所具有的技术进步性，所以，侵权事件经常发生，付出艰辛劳动研制的计算机软件，很容易被复制、拷贝，这不仅极大地损害了发明人的利益，而且妨碍了发明创造的积极性。计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机软件的法律保护是计算机程序及其有关文档的保护。计算机软件盗版问题严重，导致国际国内对我国计算机软件法律问题的讨论主要集中在计算机软件保护或如何打击盗版等问题上。因此，有关计算机软件发明的专利保护的问题是个急待解决、也应该加以高度关切的问题。世界各国都在积极研究究竟应该给计算机软件什么样的法律保护问题。一、 计算机软件的一般保护模式知识产权制度是一项比较古老的制度，但是计算机软件却是在上世纪60年代才出现的，作为一种新型的智力产品，用什么方式进行保护，在世界上引起了30多年的争论。在我国计算机软件适用著作权法保护，著作权法、计算机软件保护条例对此有明确的规定。同时，世界上绝大多数国家都把计算机软件列入著作权法的保护对象。世贸组织与贸易有关的知识产权协议和世界知识产权组织版权条约也规定将计算机软件列为著作权法保护的对象。可以说，用著作权法保护计算机软件基本成为通例。二、著作权法保护计算机软件的法律意义首先有利于满足软件权利人禁止他人非法复制、抄袭、剽窃其软件的要求；其次，有利于软件的创新和优化，著作权法只保护软件的表达方式，而不保护构思软件的思想本身，这样其他开发者就可以利用已有软件的创作思想，从中得到启发，开发研制出新的软件，促进软件的优化与科学技术的进步；再次保护范围广泛，著作权权法要求保护对象达到的标准不高，只需要具有独创性，因此几乎所有的计算机软件都可以受到著作权法的保护；最后保护手续简便，最多仅需要注册登记，而且在我国，实行的是软件自动产生版权原则，登记注册手续仅仅是提出软件纠纷行政处理或诉讼的前提，而非获得版权的必要条件。三、著作权法保护计算机软件的缺陷1著作权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键，也是其最有价值的部分，权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。一般计算机软件的开发都要经过这样三个大的步骤，功能限定；逻辑设计；编码。具体的过程包括：需求分析、系统分析、结构分析、编写源码、测试等必经的过程。那么在这个智力创造过程中的智力成果至少有两个：技术方案和源代码。软件更体现智力成果的是技术方案，技术方案包括组织结构、处理流程、算法模型和技术方法等设计信息，这种技术方案凝聚了科学知识、处理问题的方法和经验，掌握了这种技术方案，编写代码程序则是比较初级的技术工作，不需要太多的技术水准。根据著作权法的保护范围，更能体现智力水平和软件价值的技术方案被排除的著作权法的保护之外，这是用著作权法保护软件的缺陷所在。2计算机软件侵权认定困难。由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界，所以使得侵权行为难以认定，纠纷难以解决。四、计算机软件的可专利性按我国的专利法规定：专利包括三种，发明专利、实用新型专利和外观设计专利，软件一般只可能申请发明专利。专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。在专利法审查指南中指出，所谓技术方案是“申请人对其要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术特征的集合”，这种含有计算机程序的方法发明，或者说这种利用了自然规律的方法所构成的技术特征的集合，作为一种技术方案，是可以也应当受到专利法的保护。发明专利取得的实质条件为“三性”，1、新颖性，2、创造性，3、实用性。新颖性是指申请专利的发明在申请日以前没有同样的发明在国内外出版物公开发表过，在国内公开使用过或以其他方式为公众所知，也没有同样的发明由他人向专利局提出过申请。创造性是指与申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。实用性是指能够在工业上的应用并有实际利益，能够产生积极的效果。从发明专利取得的三性上来判断，很多软件符合申请专利的条件。五、国际上计算机软件专利法保护专利是国家主管机关授予发明人的在一段时间内禁止他人未经允许实施其发明创造的权利。专利法是以因确认发明创造的所有权和因发明创造的实施而产生的各种社会关系为调整对象的法律法规的总称。专利法的内容一般包括专利权的主体、客体、内容、授予专利权的条件、专利申请和审批程序、专利权的期限终止和无效以及专利权的保护等。美国、日本、欧洲等发达地区自九十年代开始就已经开始重新修改了各自的专利审查指南，增补了许多有关计算机软件发明的审查指导意见，可以认为目前三方专利局已不再注重软件可专利性问题的讨论，而是更多关注和讨论软件发明的具体判断标准，即专利审查的第二道门槛：专利三性的问题。欧盟委员会批准了对欧盟软件专利指令进行的有争议的修改，为在欧洲广泛申请软件专利铺平了道路。尽管日本、欧盟和美国在计算机软件专利保护之路方面还有分歧和不同的观点，还引发诸多的争议，但是计算机软件作为专利法保护的客体和主题已经是既成事实。继日本、欧盟和美国之后，韩国、泰国和我国的台湾地区对计算机软件专利法保护趋势也进行不同程度的跟进。以上事实足以证明，计算机软件专利保护已经不是计算机软件该不该专利法保护的问题，而是应该计算机软件专利保护怎样达成一致的问题。六、中国计算机软件专利法保护我国专利法规定，当一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果时，表明该专利申请属于可给予专利保护的客体。我国目前对待计算机软件采取的是相对比较保守的态度，在审查指南中只给出了几种可以授予专利权的含有计算机软件的发明：1用于工业过程控制的涉及计算机程序的发明；2涉及计算机内部运行性能改善的发明；3用于测量或者测试过程控制的涉及计算机程序的发明；4用于外部数据处理的涉及计算机程序的发明；5涉及汉字编码方法及计算机汉字输入方法的发明。在中国专利法保护计算机软件的实践中，一个可行的办法就是将程序固化于作为计算机内部单元或其他功能性设备所使用的集成电路芯片，使其外表表现为硬件功能，从而使计算机软件以硬件的名义申请专利权。换言之，将计算机软件同硬件设备结合为一个整体，计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。当然，在权利要求撰写时，必须要能够体现出这种结合，不能够被认为是计算机软件本身的描述，否则就会被归入到智力活动规则类别中而不能够获得专利授权。在撰写软硬件结合技术方案中必须注意，在含有计算机程序的发明专利申请的权利要求书中，必须文字清楚、完整、准确地描述该发明突出的实质性特点和显著的技术进步性，并且以说明书为依据，准确地限定所要求保护的范围。权利要求可以写成方法权利要求或者装置权利要求。当在撰写方法权利要求时，注意应该按照方法步骤详细描述计算机程序所执行的各个功能以及如何完成这些功能；撰写成装置权利要求时，应当具体描述装置的各个组成部分的结构以及各个组成部分之间的连接关系，并且详细描述该计算机程序的各个功能是由那些组成部分完成以及如何完成。上述撰写的一个基本要求应该包括使本领域的普通技术人员不花费创造性的劳动就可以根据权利要求书和说明书实现该技术内容。将计算机软件纳入到专利法的保护体系如今在国际上已经是大势所趋，但是这并不排斥其依然可以得到其他法律的保护。计算机软件只有在著作权法、专利法、合同法、商标法和反不正当竞争法等共同作用下，才能够得到全面的、适度的保护，这才与它作为人类历史上最伟大发明之一的地位相适应。而专利法在知识产