论不动产物权登记制度.doc

论不动产物权登记制度本科毕业论文 题 目： 论不动产物权登记制度 姓 名： 张小梅 学 号： 20131032134021018 系 别： 法 学 系 专业班级： 2013专升本 2015年 5 月 12日论不动产物权登记制度内容摘要：不动产物权登记是不动产物权变动的公示形式，也是各国物权立法的重要内容。由于不动产登记制度影响交易安全和社会财产秩序甚大，现代各国莫不对之重视有加。我国目前尚没有制定物权法，也没有制定不动产物权登记法，这使我国不动产物权登记制度存在许多不完善的地方。本文拟通过对不动产物权登记制度基本理论的探讨，以及对我国当前不动产物权登记制度存在的问题的分析，提出完善我国不动产物权登记制度的设想，以裨于我国不动产物权登记制度的立法完善。关键词：不动产物权 登记 物权变动 公示原则根据物权公示原则，不动产的各项物权变动应当进行登记，但我国至今尚未制定不动产登记法；已制定的法律法规中虽有关于不动产登记的不少规范，但这些规范比较零散，而且不合法理颇多。因不动产对国民经济的重大作用，不动产法肯定是我国未来制定的物权法重点内容，而不动产登记是不动产法最基本的制度。正因为此，笔者对我国不动产物权登记制度进行了思考，并对该制度的进一步完善提出自己的看法，期望其在不动产物权登记制度的理论研究和实践有所裨益。一 不动产物权登记制度的基本理论（一） 不动产物权登记制度的涵义不动产登记即经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记薄的事实。因不动产登记的内容就是关于不动产的种种物权变动的登记，所以不动产登记又被称之为不动产物权登记。不动产物权的变动事项应当登记，这是物权公示原则的要求。物权公示原则是物权法的一项重要原则，是指物权享有与变动可取信于公众的外部表现形式。根据现代各国物权法的规定，不动产物权以登记，动产以交付作为物权变动的公示方法。物权变动之所以要公示，是由物权的性质决定的。物权是一种绝对权、对世权，具有绝对排他性效力，对物权人的物权，任何人都负有不得侵犯和不得干涉、妨碍的义务，但如果不能从其外部查悉物权变动的征象，则会给第三人造成难以预测的损害，直接威胁交易安全。物权公示就是要使物权具有可识别性，通过公示使物权法律关系得以公开透明，使当事人及第三人直接从外部就可以知悉物权的存在及现状，其目的就是要维护物的占有秩序和交易安全，保护善意第三人的利益。（二） 不动产物权登记制度的性质对登记的性质大体有三种学说：1.公法上行为说。该说认为：“从登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权所实施的行政行为。” 2.证明行为说。该说避免公、 私法性质上的判断，认为“房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。”更有人认为：“不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为。”3.笔者认为， 上述学说均有偏颇，登记本质上应为私法行为。原因主要有以下三点：首先，从登记行为过程来看，登记行为包含了诸多行为，但真正由当事人参与的仅是登记请求及登记申请两部分，研究登记行为的性质应从这两项权利去考察。登记请求权为私权当无疑义。而登记申请，是当事人向行政机关申请登记的行为，有的学者认为：“其非私法人法律行为，盖登记效力之发生，不问登记声请人之意思内容如何也。”从理论上讲，登记效力之发生端在于登记之意思表示，而所谓登记意思表示，指的是全部为不动产登记所必需的由当事人和登记机关所作的意思表示，包括当事人以及相对人提出的登记申请，登记机关在登记时所作的其他为登记所必须的意思表示，当事人或相对人为支持和补充登记申请所作的其他意思表示。可见意思表示具有综合构成性，登记效力之发生脱离申请人之意思则难以发生效力，登记行为本质上是一种事实行为，登记并不能赋予任何人权利。 其次，从登记所产生的效力来看，登记行为是产生私法效果的行为，登记的首要意义在于物权变动的公示及公信，相对人及利害关系人均可查阅登记簿册，并且任何人均可相信登记权利而为交易。另外，虽然登记之效力具有统一性，并且自登记簿上登记后始生效力，但是登记并不是行政机关的权力，对于符合法律要求的形式要件的登记申请，登记机关有登记义务，故登记效力并不由登记机关左右，加上该效力本身亦为私法上之效力，如果认定其为公法行为，则公法行为有侵害私法行为之正当理由，从理念上不符合私法自治，从制度上难达维护交易安全之目的。再次，自罗马法以来，法律在理论上被划分为公法与私法，其区别之实意“除理论认识目的以外，厥载于救济程序。易言之，即私法案件由普通法院管辖；公法案件，除刑事案件由普通法院管辖外，原则上得受行政救济，由行政机关或行政法院管辖。”就登记制度而言，预告登记、异议登记、撤销登记性质上均为向法院提起的私法上之诉权，并且登记机关应负登记错误之赔偿责任。综上所述，登记性质上为私法行为当无异议，其特殊之处在于其是国家设立的担负公共职能的机关参与的私法行为。故此，立法者应注意登记之私法属性及保护交易安全之功能，应摒弃批准式的行政行为观念，剥夺登记机关之行政特权，确立其为法律服务、为当事人服务的立场，这对中国真正登记制度的建立具有指导性意义。（三） 不动产物权登记的效力就不动产物权登记的效力而言，国际上通行的主要有两种模式，一为登记对抗主义，以登记作为公示不动产物权状态的方法，不动产物权的变动非经登记不得对抗善意第三人；另一种为登记要件主义，即将登记作为不动产物权变动的要件，非经登记在当事人之间不能产生物权变动的效力。比较而言，二者各有利弊，前者可以使不动产交易更为便捷，但因不动产物权的变动缺乏表面的公示形式，易使善意第三人利益受损；而后者虽使物权归属关系明晰化，对善意第三人的保护较为有利，但却过于注重形式，缺乏必要的灵活性，易助长“一物二卖”现象。基于此多数国家和地区大都根据登记原因的不同而分别赋予登记不同的效力。一方面，不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更时，非经登记不生效力，所谓法律行为，包括买卖、赠予、互易及在不动产上设定他物权的行为等等。另一方面，非因法律行为而发生者，不以登记为生效要件。即因继承、没收、征收、法院判决、强制执行等原因而取得物权的情况，但出于维护交易安全的考虑，在这些场合中，物权人在为登记之前不得处分已经取得的物权。我国现行不动产登记制度，不区别不动产物权变动的原因，而一律规定非经登记不生物权变动的效力。二 我国不动产物权登记制度存在的问题（一） 登记机关不统一。在我国，对不动产物权登记享有职权的行政机关有国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水管理机关、渔政管理机关、林业管理机关等，它们分别对基于土地、房屋、矿产资源、水资源、森林资源而发生的物权或准物权行使管理权。不动产登记机关的“多头执政”，对经济发展必然造成损害。比如，在不动产抵押问题上，如果两个或者多个登记机关都要求第三人在自己的机关登记，那么就不但会增加当事人的经费开支，而且会造成抵押权的成立有多个时间标准。而在实际生活中，也恰恰出现过登记机关强迫要求当事人就一个抵押在两个登记机关登记的情况。 （二）不动产登记立法不完善。如上所述，我国木动产登记立法主要集中在土地和房地产管理法律、法规之中，此外民法通则、担保法、森林法、草原法、矿产资源法等也有所涉及。由于各部法律之间衔接不紧密，加之各个职能部门在立法过程中强调本部利益，这就造成了各部法律之间在不动产登记问题上的规定相互交叉、冲突，从而使我国不动产登记呈现出房产和地产的不统一、登记机关的不统一、登记程序的不统一、登记效力的不统一、登记权属证书的不统一的状况。在我国法律规定的应登记的不动产权利方面，不动产实体权利的登记范围仅包括房屋所有权，土地使用权和不动产抵押权。而在社会生活中广泛存在的土地租赁权、承包经营权、地上权、采矿权等诸多不动产实体权利却没有被列人登记范围，影响了土地资源的高效利用和对我国不动产利用的宏观管理。除了不动产实体权利登记以外，在现实生活中，同一不动产之上可能同时存在着数个物权，因此，有必要建立不动产物权顺位登记，即不动产程序权利登记制度，以保障正常的不动产物权秩序。而在这一方面，我国不动产登记立法处于空白状态。这显然不符合我国社会市场经济发展不动产权利保护的基本要求。 （三）登记效力不区分不动产物权变动的原因。如前所述，世界上多数国家和地区大都根据登记原因之不同而分别赋予登记以不同的效力，而我国现行法不区别不动产物权变动的原因，而一律规定非经登记不生物权变动的效力。如1990年城市房屋产权产籍管理暂行办法第18条规定，凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定，均为无效。这一规定，是与我国继承法的规定明显相违的。按照我国继承法第二条的规定，继承人从被继承人死亡时起即取得被继承人遗产房屋的所有权，而不是继承人于房管部门进行变更登记后才取得遗产房屋的所有权。又如，1987年的城镇房屋所有权登记暂行办法第10条规定：“新建房屋，应于竣工后三个月内申请办理所有权登记”。问题是，如果建房人在办理登记后才能新建房屋的所有权，那么在这三个月内新建房屋的所有权归谁所有，就很难作出合理的解释了。 （四）绝对化的登记要件主义。对于不动产物权登记的效力，我国立法一向采纳登记要件主义，如1983年的城市私有房屋管理条例、1987年城乡建设环境保护部制订的城镇房屋所有权登记暂行办法、土地管理法，以及土地管理法实施细则等对此都作了明确规定。根据我国学者的一般看法，不动产所有权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。我国司法审判实践对不动产物权特别是房屋所有权的确认原则上也以登记为准。我国现行立法也安全采纳了登记要件主义。登记要件主义立法，有利于保护原所有人的利益，并因增强登记效力而有利于强化国家对不动产的管理。但是，绝对适用此原则又难免存在不合理现象。在房屋买卖中，如果将登记要件主义绝对化，对因各种原因未登记的交易一概宣布无效，就会诸如不利于保护善意一方当事人、冲击现有财产秩序等问题。（五） 把登记作为不动产物权移转合同生效的要件，混淆了物权变动和债权变动。我国担保法第41条规定：“抵押合同自抵押登记之日起生效”。根据此条规定，不动产抵押合同必须登记才能生效。同样，我国现行行政法规和司法解释还规定房屋买卖合同须经登记方能生效，如1990年最高人民法院关于私房买卖的一般应以产权转移登记为准的复函规定：“签订房屋买卖协议以后，提出解除买卖协议，末办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的”。显然，现行法律和司法解释的上述规定不适当地扩大了登记的效力范围，把登记作为不动产物权移转合同的生效要件，误解了登记制度属性，混淆了物权变动和债权变动。不动产物权移转合同，是以移转不动产物权为内容的债权合同，属诺成性合同，该合同只要具备书面形式、主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益的生效要件，便在订约当事人之间发生法律效力，即发生债权的变动，当事人开始享有债权法上的请求权。依据合同的规定，不动产物权的出卖人有义务转移不动产物权，其在法定期限内应协同买受人前往登记机关办理物权变动登记手续，而买受人则有义务向出卖人支付价款，并有权请求出卖人交付不动产、及时与自己前往登记机关进行登记。不动产物权变动仅是不动产物权移转债权合同履行效力所致，不动产物权登记也是合同的履行行为，其法律效力是发生不动产物权的变动，本质上并不影响合同的效力判断。因此，没有进行不动产物权登记，只是未能发生物权变动，而不能否认有效成立的合同的效力。 三 我国不动产物权登记制度的立法完善（一） 统一登记机关。 在国际上，不动产登记机关，在德国为属于地方普通法院系统的土地登记；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士，大多为各洲的地方法院。这种作法，是以土地登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法系统建立直接的关系。如在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必起诉，而是向上级法院直接上诉。我国历史上制定民法之初也曾采用法院统一登记的作法，但后来因为民国初期司法的混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记。此法在我国台湾延用至今。总之，考察世界各地的不动产登记制度可以发现，关于不动产的登记机关有两个规则性的特点：一，不动产登记机关一般是司法机关。二，登记机关的统一性。这两个特征都是物权公示原则决定的。我国的不动产登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地为基础和为核心的统一，因为这是自罗马法以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同作法，其理论根据是，不动产物权的核心是土地的物权；非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权为基础的，比如，在大陆法系国家，一般来说，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中不动产登记机关非常分散、而且纷纷试图脱离土地登记而独立的情况，既不合法理，也严重妨害不动产市场经济体制的建立。根据这种情况，笔者建议我国采纳法院统一登记的立法体例，并考虑建立以土地登记为基础的不动产登记制度。（二）统一不动产登记的法律依据，登记程序和登记权属证书统一不动产物权登记的法律依据。西方各种类型不动产登记制度都是以本国民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法。可见，西方各国将不动产登记定性为私法行为，其意义在于不动产物权变动的公示及公信，保护交易安全。目前，我国物权立法工作已经提上日程，借鉴国外立法经验，结合我国不动产登记的实际情况，在将来出台的物权法中明确规定不动产登记的各项制度，不仅是合理保护土地资源、发展房地产经济的要求，也是顺应世界不动产登记立法发展潮流，完善我国不动产登记制度的必然选择。在物权法规定不动产登记基本原则、内容的基础上，国务院也可以适时地出台不动产登记条例等有关法规，细化物权立法中关于不动产登记的原则性规定，使我国不动产登记真正做到有法可依，更具有实际操作性。登记程序是不动产登记机关的工作程序，在法律上指总登记程序、变更登记程序、更正登记程序和涂销登记程序。登记程序对当事人权利的保护有至关重要的作用。由于不动产登记基本制度的不统一，登记程序也不统一，从而给当事人权利保护构成了妨害。在不动产登记法中，应该统一登记的程序，以满足统一大市场的需要。登记机关下发的不动产权利文书应当具有统一性，而不能像现在这样，存在着地权证、土地使用权证、房地产权证、房屋产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担，加重了市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关之间的争执。故不动产的权属证书必须统一，这一点在物权法和不动产登记法中应明确规定。（三）依据产权登记制度，并吸收托伦斯登记制度之优点，完善我国不动产登记体制。物权制度具有很强的民族性、固有性，不动产登记制定也不例外。我国目前不动产登记制度，具有明显的行政管理倾向，其制度基础在于国家干预主义，这与产权登记制度，即德国不动产登记立法模式极其相似。此外，我国不动产登记与产权登记制度在登记规则，如登记生效主义，登记之公信力等方面，也基本一致。在保持我国现行不动产登记制度民族性，固有性基础上，完善不动产登记体制，参照产权登记制度进行，不失为一种最佳选择。当然，产权登记制度也并非完美。在完善我国不动产登记制度过程中，我们可以借鉴托伦斯登记制度的一些优点。托伦斯登记制度，1955年创始于澳大利亚，现被美国部分州