应高度重视工程建设合同风险.doc

应高度重视工程建设合同风险摘 要 建设工程施工合同风险管理是建设单位工作的核心内容。本文在分析了各种风险和识别方法之后，提出了一般性控制措施，主要有承包商在合同正式签订前应进行严格的审查把关、建立企业内部风险评估机制、对运营项目进度和状态实行实时监控等。建设工程施工合同既是建设项目管理最核心的法律文件之一，也是建设项目全面风险管理的重要依据，对其进行风险分析是建设单位工作的核心内容。项目的管理者必须具有强烈的风险意识，在起草合同文件即从风险分析与风险管理的角度研究合同的每一个条款，对建设项目可能遇到的风险因素有全面深刻的了解。在建筑工程中风险的存在形式是多种多样的，既可以按主客观因素分类，也可以按风险是否可控分类，还可以按风险可能造成损失的大小分类。但不管是哪种形式的风险，都会从环境、技术、经济等方面表现出来。一、施工合同风险分析（一）工程技术经济和法律等方面的风险1、现代工程规模大、结构复杂、功能要求高，综合性和技术性强，使得工程项目在实施过程中存在许多不确定的变化因素，使得施工合同变更极为频繁，这就必然导致项目工期延长和成本增加，使承包商的风险增大。2、建设单位将工期限制得太紧，使得承包商不能顺利地履行施工合同条款中的有关内容，无法按时完成施工任务，导致承包商工期迟延，产生工期和费用索赔的风险。3、现场条件复杂干扰因素多，存在特殊的自然环境，如场地狭小、地质条件复杂、气候条件恶劣、水电供应不能保证等，增加施工难度，影响工程施工进度，出现劳动力等费用支出明显增加的风险。4、承包商的技术和施工力量、装备水平、工程管理水平不足等，在投标报价和工程实施过程中的失误，如施工方案设计、施工计划和组织措施存在缺陷和漏洞，计划不周报价失误等增加的风险。5、承包商自己资金供应不足，周转困难，导致材料和劳动力供应不及时，不能正常满足施工要求，使工程计划实施过程与实际情况不一致，影响工程项目的正常施工，使施工处于被动，从而导致工程工期和费用变化而产生的风险。（二）来自建设单位方面的风险1、在施工过程中，由于建设单位经济状况恶化，不能及时支付预付款或进度款。如果不能及时支付预付款，就会给承包人进行施工前的准备工作带来困难。如果不能及时支付进度款，就会给正常施工带来困难，从而造成风险。2、建设单位信誉差、不诚实、有意拖欠工程款，或对承包商的合理索赔要求不作答复，或拒不支付，以种种理由推卸责任，从而使承包商的利益风险增大。3、在工程建设中建设单位往往处于主动地位，而承包商往往处于被动地位。因而建设单位在工程中常常苛刻刁难承包商，滥用权利，施行罚款或扣款，给承包商造成风险。4、现场条件与设计图纸不符合，给定的基准点、基准线、标高错误等，造成工程报废、返工、窝工，工程地质条件与合同规定不一致，出现异常情况等也会增加风险。（三）合同条款本身存在的风险1、合同条款的完整性方面的风险。如果合同条文不全面、不完整、不具体，合同条文间有矛盾，没有将合同双方的责权利关系全面表达清楚，或没有预计到合同实施中可能发生的各种情况引发的风险。2、合同条款表述性方面的风险。合同条文说明不清楚，不严密，导致承包商不能很好理解合同内容，造成对合同条款误解从而引发工程建设中的风险。3、合同权利义务界定方面的风险。由于施工合同文件内容复杂，分析困难，双方的立场和角度不同，造成对合同权利和义务的范围、界限的划定理解不一致，合同双方对合同理解的差异造成工程实施中行为的失调，致使工程管理失误从而引发出相关的风险。4、承包单位责任划分方面的风险。各承包单位技术和经济关系错综复杂，互相影响，与各承包单位责任界限划分不明确，造成管理上的失误，影响整个工程实施从而引发出的风险。5、责权利不平衡合同条款的风险。建设单位往往利用自己的有利地位，为了转嫁风险提出单方面约束性的、过于苛刻的、不公平、不合理的合同内容，承包方为了拿到工程简单屈就，从而引发出来的风险。6、对承包商苛刻要求方面的风险。如大量垫资承包，工期要求超过常规，工程变更频繁，故意降低工程造价，苛刻的质量要求，提出施工合同条款以外的特殊要求等也会增加风险。（四）合同类型本身所存在的风险1、固定价格合同指在约定的风险范围内价款不再调整的合同，该类合同使承包商承担了施工合同约定范围内的全部风险。2、可调价格合同指根据双方的约定可调整合同价款，该类合同建设单位承担了通货膨胀的风险，而承包商承担了其他风险。3、成本加酬金合同是由发包人向承包人支付工程项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同。该类合同建设单位容易承担工程成本上升的风险。二、施工合同风险的识别及其应对思路有效进行合同风险识别是防范和控制风险的前提。一般来说施工企业进行合同风险识别的常用方法有下列几种：专家调查法、财务报表法、流程图法、初始清单法、经验数据法和风险调查法。对于施工合同风险来说，仅仅采用一种风险识别方法是远远不够的，一般都应综合采用两种或多种风险识别方法，才能取得较为满意的结果。而且，不论采用何种风险识别方法组合，都必须包含风险调查法。从某种意义上讲，前五种风险识别方法的主要作用在于建立初始风险清单，而风险调查法的作用则在于建立最终的风险清单。施工合同风险应对策略主要有风险回避、风险控制、风险转移和风险自担等。各种应对策略均有其适用范围，但对一个具体的施工合同来说并不是只运用一种方式，往往是针对不同的施工合同综合应用。风险回避是彻底规避风险的一种做法，即断绝风险的来源。风险回避对策的采用一般都很慎重，因为避免遭受损失的同时也放弃了获得利润的可能，一般适用于以下两种情况：一是风险可能造成相当大的损失，且发生的频率较高；二是应用其他对策的代价昂贵，得不偿失。风险控制是针对可控性风险采取的防止风险发生、减少损失的对策，也是绝大部分项目应用的主要风险对策。风险控制措施必须针对项目具体情况提出，即可以是项目内部采取的技术措施、工程措施和管理措施等，也可以是采取向外分散的或减少项目承担的风险。风险转移是合同某一方试图将自身可能面临的风险转移给他人承担，以避免风险损失。可以将风险源转移出去，或只把部分或全部风险损失转移出去。后一种方法主要分为保险转移方法和非保险转移方法。风险自担就是将风险损失留给施工企业自己承担，这又分为两种情况。一种是已知有风险，但由于可能获得高额利润或因为企业战略考虑而需要冒险，必须承担这种风险。第二种情况是已知有风险，但若采取某种风险措施，其费用支出将大于自担风险损失。三、施工合同风险控制的基本措施签订合同始终坚持“利益原则”。承包商有权签订一个平等互惠的合同条款，这是承包商减少或转移风险所需坚持的最基本原则。承包商可以说服建设单位修订某些过于苛刻的条件，确保合同双方责权利关系比较平衡。利益原则不仅是合同谈判和签订的基本原则，而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。至于具体控制风险，需要注意以下问题。（一）承包商在合同正式签订前应进行严格的审查把关。其要点是：施工合同是否合法，建设单位的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准；合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备；合同是否采取了示范文本，与其对照有无差异；合同双方责任和权益是否失衡，确定如何制约；合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么，如何补救；双方合同的理解是否一致，发现歧义及时沟通。（二）建立企业内部风险评估机制。风险评估是企业对即将面临的各种风险加以分析和决策的过程。企业应该建立相应的风险评估小组，将项目的风险管理落实到相应管理部门或项目管理班子。这种“由下而上”的方式鼓励管理者积极衡量并控制所在部门的风险，同时采取相应的激励机制，使管理者还可以从降低企业或项目运营风险得到回报。（三）建立企业内部ERP信息共享平台，实现企业对运营项目进度和状态的实时监控。作为建筑企业动态管理信息平台，ERP整合了承建工程的业务数据，可以实时、动态地反映项目施工管理与成本信息；建立成本核算与施工管理体系，多角度反映并分析项目运营差异，降低发生风险的可能性，将企业运营的工程项目所面临的风险降到最低。（四）转移风险和开展索赔。合同双方都希望转移风险，推行索赔制度正是转移风险的有效方法。另一方面要注意向第三方