法律程序的意义.doc

法律程序的意义书评 20124100955 法学9班 张媛 中国法治建设道路正如楚国词人屈原名句“路漫漫其修远”，从1949年中华人民共和国的建立，开启了中国法治建设的新纪元，到1997年9月，“依法治国”作为党领导人民治理国家的基本方略首次出现在十五大报告中，标志着中共执政方式的根本转变，成为新中国民主法治建设一个新的里程碑。2007年10月，胡锦涛总书记在十七大会场上再次强调全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。中国法治建设的脚步从未停歇。在此期间关于法治建设的分析和认识的学术作品也是数不胜数，对公民权利和民主法治的探讨从未离开人们的视线，而季卫东教授法律程序的意义一书却是从法律程序的新颖角度对中国法制建设的另一种思考。在具体评述这本书之前有必要对作者做一交代。季卫东教授从北京大学法律学系毕业后留学日本，获京都大学法学博士学位。1990年就任神户大学法学院副教授，1996 年升任教授，2009年接受“神户大学名誉教授”称号。自2008年9月起担任上海交通大学法学院凯原讲席教授兼院长，其主要研究领域为法社会学和比较法学，著作和论文在法学界具有重大影响。法律程序的意义是发表于他三十多岁之际，也是体现其年轻有为的有力证据。全书以法律程序为对象，分为六个部分，每个章节都有特定的核心，而每个核心又都是法律程序的具体展开和剖析，它们环环相扣从而够成了法律程序的框架和体系。在这些章节中既有对经济基础的介绍，也有对程序定义的解释；既总结了现代程序的特征又介绍了现代程序的结构和功能；即论述了程序与现代社会的联系又提出了关于程序在未来社会的设想：即宏观介绍了美国英国日本的不同情况又回归中国国情提出了法律程序的缺陷不足。因而纵观全篇文章全面又不失重点。倘若你想看清一个社会的本质那么就要眼睛往下从经济基础开始追寻上层建筑，本书作者想必深谙此理。序言部分便正是从英国和中国，日本和中国的经济发展程度为切入点，分析解释完各国国情发展状况之后，提出国家管理中怎样才能使国家机关确定一套公正合理的办事程序的问题显得尤其重要，进一步将话题引入到程序上来。从文章构思着眼，首先，作者在序言中讲了作为制度化基石的程序的重要性。又指出从中国的宪政研究来看，多数注重的是国体政体、权利义务等实体的部分，对于程序也的确有相当轻视的成分。结合中国的具体的国情，突出程序的合理性跟秩序正义问题具有特殊和紧迫的意义。紧接着深入程序对其概念、特征、功能等做出详细阐述。而且文章具体对调解程序、审判程序、立法程序、选举程序、行政程序做出了详细介绍，能够使读者对于常用程序更加深入的了解，也省去了对生僻程序的长篇大论，详略得当。清晰的思路使文章读起来行云流水，衔接过度自然流畅，不冗长不交杂，让我们也不得不感叹作者文字的驾驭能力之高。另外作为法学论著，本书的逻辑性和严密性自然不言而喻。作者的辩证思维在书中多出得到了体现。恰如第三章“程序的结构与功能”中，作者提出“程序参加者如果完全缺乏立场上的对立性，就会使讨论变得钝滞，问题的不同方面无法充分反映，从而影响决定的全面性、正确性”，这正是矛盾分析法的体现。而“在程序中，对立的各方具有统一性，并不排斥协商解决问题的可能性”这句话则阐述了对立统一的关联性。然而，虽然本书当中作者理性的思维可以使文章层次鲜明，条理清晰，能够使学术性文章更加清晰易懂，扩大阅读群体，但在我看来本书和其他法学著作更大的亮点则在于其生动形象的表达和作者深厚的文字底蕴。作者在程序的功能“1.对于恣意的限制”中写到：“需要用法律规范来创造一个相对独立于部环境的决策的隔音空间。在这里，只有原告、被告、证人、代理人，而不管他们在社会上是新任局长还是卖瓜王婆。在这里，只讨论系争中的判断问题，而不管早晨的茶馆谈笑、傍晚的交通拥挤。在这里，只考虑与本案有关的事实和法律，而不管五百年前的春秋大义、五百年后的地球危机。”作者使用“隔音空间”来形象比喻法律规范需要的环境，把握到关键之处，再者反复品味这几句排比，从生活小事写到春秋大义，从法律问题写到地球危机，几个不管，不管，将肆意和专注之情表达的淋漓尽致，营造出的气势和氛围使读者深陷其中不由自主地反复喃喃起来。文中更不乏对F弗兰克福特、威廉道格拉斯、DE艾普特、N卢曼等大家之言的信手捏来，对变易不居、犬牙交错等词语的恰当适用，在法律著作中凸显了文章的文学艺术性，也必然使其和枯燥无味的简单说理文章相比更会受到读者的青睐。回归到学术上来，法律程序的意义是对中国法制建设的另一种思考，作为一本法律学术性的书籍，文学价值和其他闪光点只能是锦上添花之类，学术价值才是其值得探究和专研的关键所在。在中国宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分，而程序问题受到轻视的情境之下，对于程序正义的呼唤则显得弥足珍贵，从精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。本书自然也就足以称为是渴望程序正义能够引起法学研究者注意的风向式著作。作者在文章中提出了很多自创性的观点，新颖独到也切中要害。（一）对于程序的特征描述中提出“作茧自缚”的效应，指出经过程序而作出的决策被赋予既定力，只有通过高阶审级的程序才能被修改。而且，先例机制迫使决策机关在今后活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果，指出了程序的缺陷以及其对自身发展的限制。（二）在后文中提出应对程序进行“反思性整合”，写到程序对于议论、决定过程的反思性整合，一方面可以减少乃至消除形式法的功能麻痹的问题，另一方面也可以防止实质法的开放过度的弊端。不仅对程序做出了理论上的解析讲解也提出了解决问题所在的方法论。（三）文章最后以“程序再铸的设想”结尾，提出程序再铸的第一步是把交涉纳入程序的轨道以保证当事人立场的对等性和交涉内容的合理性。程序再铸的第二步,是为了防止由交涉所引起的交易性法制或制度性屈服而强化目的合理性。程序再铸的第三步是加强程序的进一步分化和在此基础上的自我完结性保证严格遵守。（四）文中一针见血地指出中国程序的缺陷。选择也不是在法律体制之内,而是在合法、非法与反法之间，选择与程序脱节从而缺乏合理化、制度化的动力，是一个缺陷。而程序被错误地理解为一定的固定化的行为系列即诚实或者仪式是另外一个缺陷。法律的细则化一方面限制了下级机关的恣意,另一方面也压制了他们的积极性.细则的存在使程序的重要性相对下降是其三。本书对于中国法制建设即使说不上是弥补缺陷性的存在，也堪称雪中送炭式的出现，对法律程序的重视不仅是学术界所需要深思的问题，也是中国法制建设不可忽视的关键，如果程序不能保证合理的自主