分劳动合同管理流程中的法律风险防范（05315,第3版）教学文稿.doc

分劳动合同管理流程中的法律风险防范（05315,第3版）教学文稿 劳动关系管理中的阶段性法律风险防范 一、劳动关系管理的阶段? 一、招聘阶段? 二、劳动合同管理阶段（一）录用和试用期阶段；（二）转正后阶段；（三）劳动合同期满前阶段；（四）劳动合同期满。 ? 三、劳动争议处理阶段 二、招聘阶段的法律风险预防（一）招聘流程示意图编制招聘计划审批对外发布需求初步人事审查面试笔试录用审批正式聘用 1、招聘计划的编制和批准?、总经理的招聘计划由公司董事会批准；录用条件、薪酬待遇等由董事会直接决定。 ?B、副总经理/副总裁、财务负责人以及其他高级管理人员的招聘计划（含人数、录用条件、岗位、薪酬等）由公司总经理/总裁负责拟订，并报公司董事会最终决定。 ?C、其他部门的招聘计划由各部门分别拟订后，由公司人力资源总监/人力资源部门负责统一后提交分管人力资源管理的副总裁、总裁/常务副总裁审核，原则上由总裁确定，除非董事会对总裁的用人授权有特殊限制。 招聘计划编制和批准的相关法规?公司法第五十条规定“有限责任公司设经理，由董事会聘任或者解聘。 ?公司法第五十条第（六）款规定”经理向董事会提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。 ?公司法第五十条到（七）款规定“经理聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员。 2、招聘时对应聘人员的人事审查企业招聘和录用人员前，即在签订劳动合同或与劳动者发生事实劳动关系之前，人力资源部门应对劳动者进行必要的人事审查，审查事项如下? （1）户籍；? （2）学历和学位证明的真实性；? （3）职称、专业资格的真实性；? （4）所陈述工作经历的真实性；? （5）与原工作单位解除劳动关系的证明；? （6）与原工作单位竞业禁止约定的审查；? （7）健康状况等。 有关人事审查的相关法规?劳动法第九十九条规定“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。 ?关于实行劳动合同制度若干问题的通知（下称通知）第17条要求“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。 ?赔偿办法第六条规定，对于原用人单位的损失“除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。 其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。 ” 二、劳动合同管理阶段的法律风险防范?（一）劳动合同管理的阶段性项目?（二）劳动合同订立时的法律风险防范?（三）劳动合同解除时的法律风险防范?（四）劳动合同变更时的法律风险防范?（五）劳动合同续签时的法律风险防范（一）劳动合同管理的阶段性项目 1、劳动合同的订立； 2、劳动合同的解除； 3、劳动合同的变更； 4、劳动合同的续签。 （二）劳动合同订立时的法律风险防范? 1、劳动合同订立时法律风险防范要点? 2、劳动合同订立相关法律、法规规定? 3、关于劳动合同中特别条款（岗位与薪酬调整、商业秘密保守、竞业禁止、知识产权归属等）的法律建议? 4、有关事实劳动关系的法律建议 1、劳动合同订立时的法律风险防范要点 （1）防止签订无效劳动合同，以下劳动合同属于无效合同A、违反法律、行政法规的劳动合同；B、采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。 C、与无效主体签署的劳动合同。 （2）劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下必备条款A、劳动合同期限以及变更；B、工作内容以及变更；C、劳动保护和劳动条件；D、劳动报酬以及变更；E、劳动纪律；F、劳动合同终止条件；G、违反劳动合同的责任。 （3）劳动合同中可以约定试用期，但最长不得超过六个月。 （4）劳动合同中应该约定保密条款，根据需要，可以就竞业禁止或知识产权保护进行特别约定。 2、关于劳动合同订立的相关法律规定 1、劳动法第十六条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 2、关于若干条文的说明第十六条解释“此条明确建立劳动关系的所有劳动者，不论是管理人员、技术人员还是原来所称的固定工，都必须订立劳动合同。 “应当”在这里是“必须”的含义。 3、关于贯彻执行若干问题的意见第16条规定“职工被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。 3、关于劳动合同中特别条款的法律建议? （1）岗位、薪酬的调整条款?（ （2）商业秘密保守条款?（ （3）竞业禁止条款?（ （4）知识产权保护条款?（ （5）培训费用条款 （1）关于岗位、薪酬调整条款? 1、一般，岗位都是固定的；但是约定附条件的岗位调整（特别是对中高级管理人员），对于公司处理不合格中高级管理人员具有很好的调整作用，避免辞退的高昂代价。 ? 2、薪酬不要固定约定。 如果需要固定约定的，应附调整的明确条件；对于公司处理不合格中高级管理人员有很好的调整作用。 （ （2）关于商业秘密保守的法律建议 1、在招聘高级管理人员或技术、销售人员时，在劳动合同中特别约定保密条款、或单独签署保密协议作为劳动合同的附件。 2、公司在日常经营管理中应当制定有关保守企业商业秘密的制度，明确界定本公司的商业秘密范围和内容，加强管理。 一旦出现员工违反公司章程制度侵害公司秘密的，应当立即采取措施阻止商业秘密的进一步泄露、着手与当事人的协商处理或提起仲裁。 （ （3）关于竞业禁止条款的法律建议 1、公司应与接触、了解或掌握企业商业秘密人员及其高级管理人员签订竞业禁止协议或在劳动合同中约定竞业禁止条款，达到保护企业核心秘密和经营利益的目的。 2、竞业禁止期限的约定一般不超过三年；支付相应补贴。 更替周期短的高新技术竞业禁止期限可以考虑一年。 在特殊情况下，竞业禁止可以不受时间限制。 只有劳动者接触到公司核心商业秘密，而且该秘密系公司重点保护的、具有重大利益的商业秘密，如果该秘密泄露会给公司造成重大损失时，公司才可以与劳动者签订长期竞业禁止合同。 （4）培训费用? 1、公司对员工出资实施中长期脱产、出guo、硕士等较高成本培训的费用承担约定。 ? 2、是否约定增加培训员工的服务期限？? 3、建议劳动合同中增加培训条款或单独签署培训协议。 4、有关事实劳动关系的法律建议 1、法律相关规定关于贯彻执行若干问题的意见第17条规定“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。 用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995233号）的规定进行赔偿。 2、法律建议 （1）对于没有签订书面劳动合同的事实劳动关系，公司应该尽快同劳动者协商签订正式的书面合同，否则公司将承担延迟订立合同或不订立合同的行政处罚、以及经济赔偿责任；在未协商一致达成书面合同前，公司应该严格按照劳动法律、法规的规定，承担劳动报酬给付、劳动保护、缴纳社会保险等法定义务。 （2）处理员工时，公司各级管理部门应及时决定是否转正、是否续签、是否辞退；人力资源部门应及时书面通告员工处理结果，避免形成不必要的事实劳动关系。 （三）劳动合同解除时的法律风险防范? 1、劳动合同解除的条件? 2、劳动合同解除时经济补偿金的支付问题? 3、劳动合同解除时对劳动者违约、侵权责任的追究究 1、劳动合同解除的条件 （1）试用期期间解除劳动合同的条件?A、试用期阶段，劳动者有以下情形，企业可随时解除劳动合同（劳动法第二十五条）I、在试用期间被证明不符合录用条件的；II、严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的；III、严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；IV、被依法追究刑事责任的。 ?（ （2）劳动者有以下情形，企业可解除劳动合同，但应提前三十日通知其本人?A、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的其他的工作的；B、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；C、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。 ?（ （3）劳动者有以下情形，企业不得单方解除劳动合同A、患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；B、患病或者负伤，在规定的医疗期内的；C、女职工在孕期、产期、哺乳期内的；D、法律、行政法规规定的其他情形。 但是，只要劳动者同时存在劳动法第二十五条规定的四种情形之一，企业也可以根据规定单方解除劳动合同。 法律建议? 1、用人单位在单方解除劳动关系时，应依据不同的解除条件，严格按照劳动法规规定的程序履行解除权，比方说若劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情况下要解约的，用人单位不仅应有对员工工作考核不合格的证明，而且还应履行岗位调整及提前30天通知的解约前置条件；对劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度、严重失职、营私舞弊、对用人单位利益造成重大损害的行为，应当有核实的法律证据；对有关情况，应当依据有关法条履行提前三十日的通知义务；各种解除通知必须将书面文件交被解除人签收，被解除人拒绝签收的，应当通过EMS邮寄送达或通过公证部门送达。 ? 2、即使劳动者有患职业病、或女职工在孕期、产假、哺乳期内等劳动法第二十九条规定的四类情形，只要劳动者同时存在试用期间被证明不符合录用条件、或严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度等四种情形之一的，用人单位仍可以单方解约，并不承担违约责任。 2、劳动合同解除时经济补偿金的支付问题（ （1）法律规定劳动合同解除时企业不必支付经济补偿金的情形A、劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金；B、用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补偿金；C、劳动者依据劳动法第三十二条第（一）项解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照劳动者的实际工作天数支付工资；D、劳动者按照劳动法第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。 （ （2）法律建议?A、劳动合同在提前解除或终止时，企业应根据劳动合同终止（解除）的不同情形，对于法定不必支付经济补偿金的情形，可以不向劳动者支付经济补偿金。 ?B、对于法定应支付经济补偿金的劳动合同终止情形，企业应严格按照法律规定足额支付，否则除应支付经济补偿金外，还要承担按应付经济补偿金的50%支付赔偿金。 ?C、当双方在合同中约定了提前解除合同等违约金时，应当按照该等条款处理。 3、劳动合同解除时对劳动者违约、侵权责任的追究（ （1）法律相关规定?A、赔偿办法第四条的规定“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。 ?B、劳动部办公厅1995年发布的关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函中规定“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。 如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，如果合同期满，职工要求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。 如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第四条第（一）款规定向职工索赔。 （ （2）法律建议在与劳动者解除劳动关系之前，如果劳动者存在违约或侵权行为，公司不仅可以依据劳动合同的相关约定追究劳动者的违约责任，而且还可根据法律规定，要求劳动者承担返还招聘、培训费用、并赔偿损失的责任。 4、协商解除? （1）也可以与员工协商解除劳动关系。 ? （2）协商解除的，按照双方签署的解除协议办理遗留事项。 5、解除时的公司事务? （1）收回员工保管的资产（包括借款）；? （2）收回员工保留的公司文件、资料、影音文字存储器件；? （3）移交员工的未完工作。 （四）劳动合同变更时的法律风险防范? 1、劳动合同变更的情形。 ? 2、劳动合同变更的法律建议。 1、劳动合同变更的情形? （1）单方变更?在员工工作考核不合格的情况下，企业可以根据法定程序对员工的任职岗位、薪酬、劳动条件等劳动合同内容单方进行合同变更；? （2）协商变更?企业或者员工均可就任职岗位、薪酬、劳动条件等劳动合同内容进行协商变更，双方协商一致后必须另行签订劳动合同或在原劳动合同的基础上订立补充协议。 2、法律建议? （1）企业与员工经协商一致对劳动合同内容进行变更的，应及时签署补充协议或重新签署变更后的劳动合同。 ? （2）企业因员工考核不合格需对员工的工作岗位、薪酬等合同条款进行单方变更时，应在签订的劳动合同中事先对此情形进行书面约定，企业并须履行一定的程序方可单方作出变更（比如考核不合格通知、岗位变动通知等）（五）劳动合同续签时的法律风险防范劳动合同期满前，企业决定续签劳动合同的，应在劳动合同期满时按劳动合同订立的程序和注意事项与员工另行达成劳动合同。 （六）劳动合同终止时的法律风险防范劳动合同期满前，企业决定不再续签的，应在劳动合同期满时与劳动者及时办理合同终止手续。 （一）劳动合同期满之前，企业应及时对是否与劳动者续约作出决定，如果决定不再续约的，应在劳动合同期满前及时通知劳动者不再续签合同（可签署无固定期限的除外），并办理终止后的各种手续，否则，一旦在期满后形成事实劳动关系、，超过一定合理期限后公司再想解约，就要承担一定的违约责任和经济补偿金支付义务。 劳动部通知的14条规定“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。 用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。 由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。 （二）在劳动合同期满时，公司因各种原因未能同劳动者及时办理终止手续，只要公司在合理期限内提出终止劳动关系的，均可要求劳动者办理，但应支付期满后至终止之前的工资。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用