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硕士学位论文劳务派遣雇主责任制度研究Research on the system of employers liability in labor dispatch in China专 业：法律硕士（非法学）作 者：导 师：法学院2016年10月中图分类号 学校代码33 UDC 密级 公开 硕士学位论文我国劳务派遣雇主责任制度研究Research on the system of employers liability in labor dispatch in China作者姓名：学科专业：法律硕士（非法学）研究方向：民商法学院（系、所）： 法学院指导教师：论文答辩日期 答辩委员会主席 中 南 大 学2016年10月学位论文原创性声明本人郑重声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得中南大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我共同工作的同志对本研究所作的贡献均已在论文中作了明确的说明。申请学位论文与资料若有不实之处，本人承担一切相关责任。 作者签名： 日期： 年 月 日学位论文版权使用授权书本学位论文作者和指导教师完全了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定：即学校有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版；本人允许本学位论文被查阅和借阅；学校可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其它手段保存和汇编本学位论文。保密论文待解密后适应本声明。作者签名： 导师签名 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日我国劳务派遣雇主责任制度研究摘 要： 劳务派遣雇主责任制度是一种建立在劳务派遣用工关系的基础上的关于雇主、雇员身份界定，雇主责任的分配与承担模式，以及相应保障措施的制度，是规制劳务派遣用工的重要内容。其设置既要体现劳务派遣的特殊性，也要符合本国的劳动法律传统和价值取向且要考虑劳动就业市场现状。本文分四个部分对劳务派遣雇主责任问题进行了研究。第一部分：我国劳务派遣雇主责任的基本理论。这一部分分为两个小节，分别是劳务派遣中的法律关系分析、我国用人单位雇主责任的基本情况。前者从“用人单位与被派遣者之间形成形式劳动关系”、“用工单位与被派遣者形成实际劳动关系”以及“用人单位与用工单位形成民事合同关系”。后者也从三个方面进行分析，分别是“用人单位承担责任的立法沿革”、“用人单位承担责任的归责原则”以及“用人单位承担责任的具体标准”。第二部分写的是我国劳务派遣雇主责任的归责情况。这一部分分成四小节进行深入分析，分别是“从用工单位的侵权责任以及”、“派遣单位的过错及补充责任”、“派遣单位一般不得向用工单位追偿”以及“用工单位、派遣单位对被派遣的工作人员享有有限的追偿权”。第三部分是对我国劳务派遣雇主责任制度的缺陷分析。这一部分，笔者立足于我国现实国情，分析并总结出“缺少全面系统的劳务派遣雇主责任立法保障”、“派遣单位的雇主责任能力较低”、“劳务派遣雇主责任关系主体的主动性受到限制”以及“实践中难以避免二者责任承担的相互推诿现象”这四个方面的问题。最后，针对上一部分所总结的缺陷提出我国劳务派遣雇主责任制度的完善路径，分别是“进一步规范雇主责任配置模式”、“健全劳务派遣雇主责任法制保障”以及“加强劳务派遣市场监管”。关键词：劳务派遣；雇主责任；制度完善Research on the system of employers liability in labor dispatch in ChinaAbstract：The employer liability system is a basis for the establishment of labor relations in the labor dispatch on employers and employees of identity, the distribution of the employer responsibility and responsibility system mode, and the corresponding security measures, is an important content of regulation of labor dispatch. Its setting should not only embody the particularity of labor dispatch, but also conform to the traditional labor law tradition and value orientation.This article is divided into four parts to study the employer liability of labor dispatch. The first part: the basic theory of employer liability of labor dispatch in china. This part is divided into two sections, namely the legal relationship analysis of labor dispatch, the basic situation of employer liability of employer in china. The former forms the formal labor relation between the employer and the dispatched employee, the actual labor relations between the employer and the dispatched employee, and the civil contract relationship between the employer and the employer . The latter is also analyzed from three aspects, namely, the legislative evolution of the employer, the principle of liability for the employer and the specific standards of employers liability. The second part is about the liability of employers liability in labor dispatch. This part is divided into four sections to conduct in-depth analysis, respectively, from the employing units and the tort liability and dispatch unit fault and supplementary liability and dispatch units generally not to recover the employer and labor units, dispatch units to be sent to the staff to enjoy the limited right of recourse. The third part analyzes the defects of employer liability system in Chinas labor dispatch. In this part, the author based on the reality of our country, analyzed and summarized the lack of a comprehensive system of employers liability insurance , the dispatch unit of employer liability for low ability and employers liabilities subject initiative is limited and practice is difficult to avoid the two responsibility the mutual prevarication phenomenon of the four aspects of the problem. Finally, aiming at the defects of the summary on the part of the path of perfecting the labor dispatch system of employer liability, respectively to further standardize the employer responsibility allocation mode, improve the Labor Dispatch Legal Guarantee Liability of employer and labor dispatch to strengthen market supervision.Key words: labor dispatching; The employer responsibility; System consummationV目录1我国劳务派遣雇主责任的基本理论11.1劳务派遣中的法律关系分析11.1.1用人单位与被派遣者之间形成形式劳动关系11.1.2用工单位与被派遣者形成实际劳动关系21.1.3用人单位与用工单位形成民事合同关系31.2我国用人单位雇主责任的基本情况41.1.1用人单位承担责任的立法沿革41.1.2用人单位承担责任的归责原则51.1.3用人单位承担责任的具体标准72我国劳务派遣雇主责任的归责情况112.1用工单位的侵权责任112.1.1用工单位对外承担侵权责任112.1.2用工单位承担侵权责任的构成要件122.2派遣单位的过错及补充责任132.2.1派遣单位的过错责任132.2.2派遣单位承担补充责任152.3派遣单位一般不得向用工单位追偿172.4用工单位、派遣单位对被派遣的工作人员享有有限的追偿权183 我国劳务派遣雇主责任制度的缺陷分析193.1缺少全面系统的劳务派遣雇主责任立法保障193.2派遣单位的雇主责任能力较低203.3劳务派遣雇主责任关系主体的主动性受到限制203.4实践中难以避免二者责任承担的相互推诿现象214我国劳务派遣雇主责任制度的完善路径214.1健全劳务派遣雇主责任法制保障224.1.1进行劳务派遣立法224.1.2及时解决程序法的衔接问题224.1.3做好法制宣传224.2增强劳务派遣关系主体的能动性234.2.1增强派遣单位和用工单位自主性234.2.2提高派遣劳动者的能力244.3加强劳务派遣市场监管24结 语25参考文献26致 谢11硕士学位论文 参考文献1我国劳务派遣雇主责任的基本理论1.1劳务派遣中的法律关系分析法律关系即对应着权利义务，法律关系的存在即权利义务的存在。法律责任由法律关系决定，只有明确了主体间所存在的法律关系性质，才能判断各主体间的责任和义务。在劳务派遣法律关系中，也自然不例外。只有明确了派遣关系中三个主体间的法律关系，才能确立雇主责任的承担。然而，目前实务界和理论界对派遣关系中三方法律关系有着较大争议。尤其是在劳动者和用工单位的关系性质上，由于我国并未对其进行立法上的明确，导致实务对于劳务派遣责任的承担陷入困境。对此，笔者认为明确劳务派遣用工过程中的三方关系对于雇主责任的明确有着不容忽视的积极意义。1.1.1用人单位与被派遣者之间形成形式劳动关系 劳动合同法第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人卑位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位应当与被派遣者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”这一规定，明确了劳动者与派遣单位形成的正式劳动关系，二者是劳动合同的双方主体。但是，在这种劳动关系中，派遣单位虽然是劳动关系的一方当事人，但他只是形式上的用人单位，因为他并不是劳动者劳动实际给付的对象。这种形式上的劳动关系并不是完整的劳动关系，劳务派遣单位和劳动者只是履行劳动关系中的部分义务。 张荣芳.被派遣劳动者的劳动权利保护研究M.武汉大学出版社，2014:23. 实际上，很多劳动者在与用人单位（即派遣单位）签订劳动合同时往往不知道是要被派遣到其他单位提供劳务。换言之，很多劳动者是在不知情的情况下，“被迫”选择了劳务派遣模式。由于劳动者大部分时间都在派遣单位，更多地受到派遣单位的管理与安排，劳动者也对派遣单位有着强烈的依赖性，两者之间有着长期且稳定的劳动关系。十分稳定且较为长久的劳动关系。1.1.2用工单位与被派遣者形成实际劳动关系无论是理论界还是实务界，对于用工单位与被派遣的劳动者之间的关系都有着不同的意见。有的认为，用工单位与被派遣的劳动者之间所形成的是真正的劳动关系，虽然二者之间并没有签订直接的劳动合同，但存在着事实劳动关系。也有的否定上述观点，认为应当将用工单位与被派遣的劳动者之间的关系排除在劳动关系的范畴之外，将其当成一般的劳务关系。笔者认为，后者观点在一定程度上损害了劳动者的合法权益。根据劳动合同法和最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（以下简称解释二）的相关规定，用工单位与被派遣者之间的关系应认定为实际劳动关系。劳动合同法第92条规定：劳务派遣单位违反法律规定，使被派遣者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。解释二第10条规定：“劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”此条规定将劳务派遣关系中的派遣单位和用工单位设定为共同被告，也说明了用工单位也是劳动关系的一方当事人。劳动合同法中还规定了用工单位对劳动者的义务，这些义务主要是与劳动过程有关的义务。劳动者实际劳动给付的对象是用工单位，劳动者要服从用工单位的指挥和命令，遵守用工单位的规章制度，并实际给付劳动。用工单位作为实际劳动给付的主体，行使和承担着劳务派遣协议中规定的权利和义务，包括为劳动者提供实现劳动过程的工作岗位和其他劳动条件、进行劳动组织和监督管理、劳动安全卫生教育等。因此，用工单位与劳动者的关系是一种实际的劳动关系，但这种关系也不是完整的劳动关系。 董保华主编.劳动力派遣M.中国劳动社会保障出版社，2012:34.由此可见，派遣单位（即用人单位）与接受单位（即用工单位）对于受派遣劳动者的关系都是劳动关系。但是这两种劳动关系却都是不完整的劳动关系。其中，劳务用人单位与劳动者的关系属于“有关系没劳动”的形式劳动关系，而用工单位与劳动者的关系是“有劳动没关系”的实际劳动关系。因此，必须将二者结合起來观察，它们构成一个完整的劳动关系。这种劳动关系，都要受到劳动法以及劳动合同法的调整和规范。1.1.3用人单位与用工单位形成民事合同关系在劳务派遣关系中，有两个独立且平等的民事主体-派遣单位和用工单位，此两者有着具有法律效益的民事合同关系，即在双方自愿的条件下共同签订约定双方权利和义务的劳动派遣协议，并自愿受到协议约束。派遣单位与用工单位关于劳动者劳动权的转让关系。符合条件的劳动者与派遣单位签订合同后，派遣单位根据用工单位的需求，与之签订相应的派遣协议，将符合条件的劳动者所享有的权利转让给用工单位，并从用工单位收取相应的报酬和费用。可见，用人单位与用工单位之间基于劳务派遣协议而产生相应的民事合同关系。 综上所述，在劳务派遣模式中，有派遣单位，劳动者和用工单位，用工单位是指劳动合同外的第三方。 派遣单位在此模式中是雇佣主体，拥有劳动力使用的转让权，负责招聘符合条件的劳动者，并通过派遣协议将劳动力输送给用工单位。劳动者在此模式中是在法律关系相对较弱的一方，被派遣单位掌握着自我的劳动权。而新出现的第三方用工单位，主要是接收与派遣单位签订了协议的符合条件的劳动者，并为派遣单位提供相应的报酬和费用。近年来，我国涉及到劳务派遣的法律中加大了对派遣单位的资质能力和资质承担能力的关注，也更多的注重派遣单位的设立条件和行政监管。2012 年 12 月出台的修正案中明文规定，派遣单位的注册资本需达到200万元，还复杂了申请设立的行政审批制度，这是对派遣单位设立门槛的提高，使得劳务派遣单位的设立更加正规，也带动了派遣单位承担责任能力的提高，更为劳动者的合法权益提供了保障。 张荣芳.被派遣劳动者的劳动权利保护研究M.武汉大学出版社,2014:451.2我国用人单位雇主责任的基本情况1.1.1用人单位承担责任的立法沿革对雇主进行个人和单位的划分，并且在法律上予以有区别规定，这是我国法律对于雇主责任的一般立法方法，这一立法方法叫做分拆式立法。作为用人单位来说，当其作为雇主，且其所雇用的员工在工作中给他人带来了损害时，就这一损害进行赔偿的主体为用人单位，其所承担的是一种特殊侵权责任。 当用人单位做雇主时，在侵权责任法实施之前，对于其责任的承担的规定是根据其性质的不同而不同的。谢增毅.美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示兼评我国劳动合同法的相关规定J.比较法研究，2007(6)：107.民法通则第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。第121规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。针对上述两条法律规定，民通意见第58条“以法人名义从事的经营活动”进一步细化了其侵权者的具体侵权行为要件和范围，第152条明确了“国家机关”是其承担责任的主体，总体来说两者分别以细化了关于法人行为的问题，即以法人名义所作的一定的行为就是法人行为。并且人身损害赔偿司法解释第8条明确规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第121条的规定，由该法人或其他组织承担赔偿责任。”王琳.试论利益平衡理念下的劳动派遣制度D：硕士学位论文.北京：中国政法大学,2010:23.上述这些法律规定分散，各种主体名称不甚相同，不利于法律的适用和实际纠纷的顺利解决。为了解决上述问题及进一步规范这一领域的法律规定和适用，侵权责任法顺应时代发展，在其第三十四条第一款中，明确将担责主体用“用人单位”和“工作人员”进行统一的规定和区分，并且进一步的扩大了其适用的范围。这样一来，明确而统一了这一领域的法律规定。对于用人单位来说，并不要求其主观上存在过错，其担责时所需要满足的条件只要求有致害人的违法行为，有造成的损害后果和行为与后果之间的因果关系。简单来说，一旦存在其雇员的违法行为所造成的损害结果，其就应当承担民事责任和进行赔偿。所以说，无过错责任原则是其承担雇主责任时所适用的归责原则。对于这一原则的适用，从宏观角度看，对于整个社会的发展和长远利益的考量来说是利大于弊的，它可以真正的发挥侵权责任法的预防等多个功能，维护社会的健康有序发展和整个社会的稳定运行和进步。从微观角度来说，虽然对于用人单位来讲，这一原则过于苛刻和沉重，但是对于整个社会和侵权领域，这一原则的适用能够非常实用和有效的减少这种侵权行为的发生。1.1.2用人单位承担责任的归责原则 从归责原则上来看，每个国家或者地区的法律法规对于其规定不甚相同，总体上来说可以分为三种：第一种是英美法上的归责原则。这一原则被称为严格责任，以有无主观过错为标准进行划分。具体到用人单位的雇主责任来说，恰如前面我们所论述的，对于用人单位而言，其并没有要求以其主观存在过错为承担责任的条件，而仅仅要求其所雇用的员工存在致人损害的违法行为、损害结果以及两者之间的因果关系。通说认为用人单位承担赔偿责任的主要依据在于公共政策（public policy）。这就意味着，用人单位可以通过公共政策来转移这部分风险，即通过责任保险的方式将风险向社会进行转移，通俗的说就是讲用人单位本应承担的风险以提高服务或者价格等手段而转移给社会大众。第二种则是来源于德国法的过错责任原则，其设立的主要目的在于预防雇主利用不具备责任能力的人来逃避其所应当承担的责任。需要注意的是，在德国民事立法上并没有雇主这一概念，而是通过“使用人”一词进行代替，这与我国的现行立法有所差异。依据该国的相关规定，倘若执行人员在使用人的授意下执行某件事务，在此过程中对第三人造成了一定的侵害，不论执行人员在完成指派任务的过程中是否存在着过错，原则上都由使用人对第三人之损失承担相应的赔偿责任。但是，倘若在此过程中，使用人已经完全尽到其所应尽的注意义务，比如虽然是在使用人的支配下才使用的某些特殊装置或者器具，但是使用人已经将其所要的指导、监督义务均已完成，那么此时就免除相应的责任。因为，德国立法者在设立这一原则时，其目的在于规范那些没有尽到选任监督义务的使用人，通过这样的规则方式来促进使用人注意义务的承担。第三种是适用于我国台湾地区的讲推定过失责任跟衡平责任相互综合的归责原则。从其民法第188条之规定不难发现，其在一定程度上借鉴了德国法上的过错归责原则，即倘若劳动者在雇主（德国法上称之为使用人）的授意下所实施的执行行为给第三人带来了侵害，那么原则上要求雇主承担相应的责任。台湾民法第188条明确对上述情况作出规定，要求雇主与劳动者承担连带责任。但其同时也考虑到英美法系的立法特点，认为雇主的责任承担应当考虑其是否尽到了相应的注意义务。倘若其已经尽到了应尽的监督等注意义务，那么可以排除上述原则性的归责规定之适用而无需为此承担责任。此外，我国台湾的立法者对于举证责任方面有着其独到的见解，考虑到现实中第三者往往很难得知雇主与被雇佣的劳动者之间的关系，因此采取了举证责任倒置的方式来减轻第三人的举证责任，从而保障各关系主体之间的平衡。这就意味着，要求雇主提供相应的证据来证明其已经尽到了应尽的注意义务，否则将承担相应的不利后果。林晓云主编.美国劳动雇佣法M.法律出版社，2014:25.综上所述，以上的这三种模式对于责任主体的称呼上虽然有所区别，如有的称之为“雇用人”跟“受雇人”，有的则称之为“使用人”、“被使用人”，但是其所涵盖的内容却是一致的。只是在名称上有所不同，但是其内容上并没有本质上的区别。在对于雇员主观上的要求来说，德国法律上并不要求雇员存在主观上的过错，而英美法和我国的台湾地区则要求其主观上存在过错。对于其他要件来说，三者都要求雇员实施了侵权行为，并且造成了相应的损害结果以及两者之间的因果关系。在雇主的主观状态上，英美法上并不要求雇主在雇佣雇员和监督雇员执行相应工作时存在过错或者说是尽到了注意义务，而德国法律和我国台湾地区的法律规定都要求在这方面因没有尽到对应的注意义务而存在相应的过失和过错。就目前的社会发展的现实状况来说，笔者认为无过错责任能够顺应当今的社会发展方向和实际情况，切合侵权领域的发展现状。这一原则在英美法系国家发展了几百年，其推动了这些国家侵权法领域上雇主责任的发展，维护了其经济的健康有序发展。在这一领域，就德国法上所存在的严格责任原则来说，许多侵权法学家也注意到这一原则对于受害者求偿的各种阻碍。为了修正这一原则来解决这一问题，德国的侵权法学家和立法者正通过单行法规来加强对受害者利益的保护，通过推出这方面的经典判例来加强对雇主责任方面的法律适用和司法实践的指引。我国台湾地区在这一领域基本上继承了德国的法律规定，但在修正这一原则来解决这一问题时采取了与德国不同的办法。具体来说，其通过在程序法上的特别规定-举证责任倒置来减轻受害者的举证责任，并且创造性的提出了衡平责任原则来使得其原本的过错责任原则向无过错责任原则过度。由此可知，无过错责任原则是这一领域归责原则发展上的必然归宿，保护受害责利益是这一原则确立的价值取向。 周宝妹.劳务派遣法律关系研究J.法学杂志，2010（2）:34.而从我国的立法与司法现实来看，无过错责任原则已经被我国的学者所接受，在我国的侵权责任法上也有明确体现。就这一原则来说，其为我国保护受害者的利益提供了坚实的保障。在雇主责任这一领域，雇员的侵权行为以及损害结果以及两者之间的因果关系是无论我国还是英美法、德国法以及我国台湾地区法律规定是都明确要求的。对于无过错归责原则的的确立，虽然对于雇主来说可能过于严苛，但其可以通过责任保险等一系列的方式来转移这种风险。从整体来说，这一归责原则的确立促进了雇主责任承担的良性发展和立法进步。1.1.3用人单位承担责任的具体标准对于用人单位来说，其所承担的责任可以按内部和外部的标准来划分。这一划分的标准依据的是承担责任的对象不同而划分的。具体来说，前者解决的是用人单位和其所雇佣的工作人员之间的担责和追偿的问题；后者解决的只是对于受损害的第三人的赔偿的问题。具体如下：（1）对外仅由用人单位承担侵权责任在如何对外承担侵责任这一问题上，有的观点认为雇主与雇员应当承担连带责任，有的观点则认为只能由雇主承担相应责任。在这一方面的法律规定大体可以分为一下三个种类：一种是在外部责任承担方面，雇主与雇员承担连带责任。这一规定在我国台湾地区法律规定上有明显体现。具体来说，雇员在工作中的工作行为给第三人造成了损害，对此损害的雇主与雇员应当承担连带赔偿责任。但在某些特殊的情况下，如在雇主雇佣其工作人员和监督其工作人员工作时尽到了注意义务，或即使尽到注意义务损害仍不可避免的发生时，雇主对于因此而造成的第三人损害不承担赔偿责任。对于雇主与雇员承担连带责任的规定有助于对受害者的充分救济，其可以选择雇主或雇员中的一方或双方对其承担赔偿责任。一种是只有当雇员在其工作行为致人损害时，其主观上存在过错，则其与雇主承担连带责任。除此之外，对于由此所致的受害者的损害仅有雇主承担赔偿责任。这一观点目前被日本所用。虽然在具体法条上，日本用法人来代替我国的用人单位，但其内涵相同。具体来说，雇主或用人单位及其代理人或雇佣人员在工作的行为造成第三人损害的，由雇主或用人单位承担相应的责任。但在非用人单位或者雇主的业务范围内或工作范围内的工作行为给第三人造成的损害，用人单位或者雇主不当然承担责任，而是由人单位或者雇主企业内部赞成这一工作行为的成员或工作人员承担连带责任。这一规定与我国人身损害赔偿司法解释第9条的作用相似，都确定了以雇主承担赔偿责任为一般，以雇员与雇主承担连带责任为特殊的原则。然而，两者又有所区别，前者对雇员承担连带责任所要求的是特殊工作行为的赞成与否，而我国所要求的是在实施这一行为时，雇员主观上是否存在过错。由此可知，日本法更侧重于对于行为实施设施者或者赞成者的约束。最后一种是雇主单独承担赔偿责任。这一种类主要体现在德国的法律规定上。整体来说，对于雇员来讲，对其主观上是否存在过错，德国法并无要求，但对于雇主来说，其要求尽到一定的注意义务。在一般情况下，雇主应当承担因雇员在工作中的违法行为所造成的第三人损害的赔偿责任。但在某些特殊的情况下，尤其是当雇员在雇主的指挥或支配下使用特别的装置或器具时，对雇主的主观上有注意义务的要求，这一义务是必须和必要的，但即使尽到这一义务扔不能避免损害发生时，雇主不负责这一情况下的责任承担。雇主对于雇员的雇佣和监督时应尽好把关的义务，是其承担责任的基础。王琳.试论利益平衡理念下的劳动派遣制度D：硕士学位论文.北京：中国政法大学,2010.通过对我国现实国情和侵权法领域的综合研究和整体考量，侵权责任法最终确定了用人单位承担这一侵权责任的原则，从而在对受害者的损害进行赔偿时，排除了雇员责任的承担。为什么确定这一原则呢?有观点认为，其原因在于雇员的工作行为所代表的是雇主的行为而不是其个人的行为，所以由此产生的损害以及对于此种损害的救济就应当由雇主来承担和负责。从人格的独立性角度来说，雇主的人格吸收了雇员的人格，后者的人格因此而不具有独立性，则后者也不能作为适格的独立的主体。从权利、义务和责任的角度来说，后者不具有独立的权利和义务，相应的其也不可能承担独立的责任。（2）对内用人单位享有一定的追偿权从用人单位或雇主与雇员之间的内部关系上讲，当前者承担责任之后，有权利对后者进行追偿。但这一权利的实现有一个前提，那就是具体侵害行为实施者的主观上应当存在故意或重大过失。对于这方面的规定许多国家或地区有有所不同。我国台湾地区法律明确规定了雇主对于雇员的求偿权。德国法规定，如果用人单位与工作人员之间有关于责任承担的约定的从其约定，如果没有，则前者有权就其赔偿的所有款项向后者追偿。日本法规定，在特殊情况下对于用人单位的这种追偿的权利应有所限制，从而提出了“过失相抵”等学说，但一般情况下用人单位可以行使追偿权。 周宝妹.劳务派遣法律关系研究J.法学杂志，2010（2）:48.对于这方面，我国的在个人作为雇主时确定了其对雇佣人员的追偿权，但其要求在雇佣时和监督所雇佣的工作人员工作时尽到了注意义务且不存在过错，并且对受害者先承担责任然后才能取得追偿的权利。我国法律之所以这么规定的原因在于，一方面，这是自己责任原则的要求，自己为自己的行为负责，即使是雇员，只要其有民事行为能力，其就应当为自己的行为负责。另一方面，这也是充分发挥侵权法对侵权人惩戒功能的体现，并且同时也充分发挥着其预防功能。但是，有的学者认为损害赔偿责任的承担应当均衡，主张对于这一追偿权进行一定额限制，从而在某些情况下适用过失相抵规则。 林晓云主编.美国劳动雇佣法M.法律出版社，2014:54.侵权责任法对于雇主责任的规定，虽然对承担责任的主体区分了单位与个人，但总体来说法律规定明确具体，但并没有涉及到雇主对雇员的追偿权问题。这是因为，在这一领域对于追偿权的适用条件相对比较复杂，其面对的现实情况也是多种多样，很难形成一定的统一和概括，所以很难对复杂的现实情况做出统一额立法规定，只能交由主审法院根据个案的具体案情来判断和处理。但是，雇主对雇员的追偿权是应当存在的，对于这一点是无可厚非的。 董保华主编.劳动力派遣M.中国劳动社会保障出版社，2012:65.就追偿权的存在和行使而言，其存在要求的条件有以下两个方面：一是雇佣人员的侵权行为并不是雇主所制定或授权的职务行为或工作行为。二是，雇佣人员在实施侵权行为时其主管上存在故意或者重大过失。对于满足上述两个条件的情况，雇主的追偿权是确定存在的，但其应当承担举证责任。就其对追偿全的行使而言，由于这是其一种权利，所以可以行使，也可以选择放弃。需要注意的是，这一追偿权所得到的数额并不一定是雇主对受害人承担的数额，主审法院在具体案例中会根据雇员主观上的过错程度等条件来综合判断，并且更会防止雇主以此为漏洞而转移风险。2我国劳务派遣雇主责任的归责情况劳务派遣作为一种新型的用工模式，其出现的时间虽然不长，但发展的速度很快。从数量上来看，从事这一行业的单位和工作人员增长迅猛。劳动合同法的出台，首次对这一用工模式进行了专门的规定，一方面维护和平衡了这一用工模式下的各方利益，尤其是劳动者的合法权益。另一方面，立法者为了达到上述目的而特地明确了用工单位以及用人单位（即派遣单位）的责任承担形式，即要求二者承担连带责任，从而加强对劳动者合法权益的保护力度，防止派遣单位和用工单位在其利益受损后不负责任。侵权责任法第34条第2款明确了我国对于劳务派遣过程中所出现的雇主责任的态度，即将其划分为用工单位的侵权责任跟用人单位（即派遣单位）的补充责任。具体如下：2.1用工单位的侵权责任2.1.1用工单位对外承担侵权责任在劳务派遣这一用工模式下，人员的雇佣与人员的使用相分离。当出现侵权责任时，首当其冲的承担责任的主体是用工单位，再者是派遣单位（即用人单位），这是因为前者是真正的使用员工的单位。此外，在整个劳务派遣模式下，用工单位是整个模式的下的中心，一方面劳务派遣单位是在其要求下按其标准派遣相应的员工。在劳动者的实际劳务过程中也是受到用工单位的直接监督与管理的。以派遣为分界点，派遣前派遣单位承担相应的选任义务，派遣后由用工单位负责相应的监管义务。用工单位是劳动者在提供劳务过程中的主要监管者和控制者其为派遣的劳动者安排相应的工作。并且劳动者要按照用工单位的工作标准、规章、纪律进行工作。在这一模式下判断侵权的主要责任者，要以以是否进行直接控制作为核心依据。其主要和核心的依据是其直接的控制因素。从这一用工模式下的三方关系来看，其中派遣单位是一种中介的地位，其只起到专业的雇佣作用，而用工单位与劳动者之间的关系并不因这一作用而与一般的雇佣有本质上的区别，两者归根结底也是一种指挥和监督的用工关系。所以用工单位在其监督和管理的工作人员的工作行为侵权致人损害时应当成为主要责任承担者。 张荣芳.劳动权论M.人民法院出版社，2016:86.2.1.2用工单位承担侵权责任的构成要件用工单位承担侵权责任的构成要件主要如下几点：第一，劳务派遣本身合法存在。这样一来，在这一用工模式下三方的关系合法存在，具体来说，派遣单位与其所雇用的员工之间存在合法的劳动关系，与用工单位之间存在有效的派遣合同关系。被雇佣和派遣的员工所进行的工作行为才会因上述合法合同与关系的存在而合法存在，工作行为的存在才能产生侵权行为，从而造成侵权损害致使责任的承担。第二，造成受害者损害的侵权行为存在于派遣工作相关的工作行为中。这是对于侵权行为本身的一种限制，这一侵权行为造成的受害者的损害包括人身的和财产的。并且该侵权行为只有存在于派遣工作相关的工作行为中才能使得用工单位承担相应的雇主责任，反之，如果侵权行为不存在于派遣工作相关的工作行为中，则只能要求派遣单位承担相应责任。王全兴、侯玲玲.劳动关系双层运行的法律思考以我国的劳动派遣实践为例J.中国劳动，2014（4）第三，侵权的派遣工作行为与受害人遭受的损害之间存在因果关系。对于第二条中造成受害者损害的侵权行为存在于派遣工作相关的工作行为中的判断和界定并非易事，但在具体的实践中应当有一个确定和具体的判断和界定的标准。如果没有这样的一个标准，那么在侵权行为的实施阶段，到底对侵权人的侵权行为或者工作行为受谁的控制、指挥和监管呢？在这一阶段，其既可以以派遣单位的名义，又可以作为用人单位的员工。但是侵权责任法第34条第2款所要求的是侵权人的侵权行为是一种派遣工作行为，或者说存在于派遣工作相关的工作行为中，这样一来才能排除派遣单位的单独雇主责任，而使得用工单位承担相应的责任。从现实的判断因素而言，存在于派遣工作相关的工作行为中的造成受害者损害的侵权行为应当有以下几个因素构成：首先，这一侵权行为所存在的工作行为属于用人单位的业务范畴之中。其次，侵权行为发生地和发生时间是用人单位的工作场所和正常的工作时间。再次，侵权人实施的侵权行为是以用人单位的名义。最后，用人单位指挥侵权人所进行的工作行为与其实施的侵权行为之间存在因果关系。用人单位的侵权责任，从时间上来说，产生于劳务派遣后，且是派遣工作相关的工作行为造成的侵权损害。2.2派遣单位的过错及补充责任2.2.1派遣单位的过错责任 一般来说，派遣单位承担的是相应的补充责任。这是因为，在这一工作模式下，雇佣与实际使用相分离，一旦派遣完成后，派遣单位没有对于其雇佣员工的直接管理、控制和监管的权利。虽然其是实施侵权行为的员工的合法雇主，但在现实中并没有直接干预的作用和效果，所以让其承担主要的雇主责任不仅不公平，也会影响这一用工模式的健康有序发展。反之，让其不承担一定和相应的责任也不合理。因为，仅仅让用人单位承担全部的责任，不仅使得派遣单位处于有责不罚的状态，更会助长了其逃避法律规制的恣意妄为的心态和行为，更不利于公平正义的维护和这一用工模式的健康有序发展。所以对于这一用工模式下的侵权行为所造成的损害责任的承担应当具体去划分和确定，达到责任合理分担、平衡各方利益、保护受害者和维护公平正义与社会稳定发展的目的，所以对于派遣单位来说，如果其主观上存在相应的过错的，其应当承担相应的过错责任。（1）派遣单位的注意义务派遣单位承担的是一种过错责任，这是由其所做工作的本质决定的。但是对于其“过错”到底有什么要求或标准条件，我国的侵权责任法并没有进行明确规定。作为派遣单位，其一般是选派工作人员给用工企业或者单位，代替后者给予劳动者相应的报酬，并为其缴纳相关的社保。由此可见，派遣单位从事的实际上是一种对劳动力资源进行专业的经营跟管理，并从中获得盈利的活动。经过了派遣单位这一环节之后，不仅在雇用员工方面更加专业化和系统化，同时也为用人单位在人力资源管理方面节省了资源和资金。更重要的是，用工风险和成本得到显著降低，这些都是这一行业前景广阔且不断壮大的原因。但上述一切都要建立在派遣单位在雇佣员工时所应尽到的注意义务。因为选用员工的素质和水平，只有其尽到注意义务之后才能真正的掌握和考察，用人单位接受这些员工也基于对其注意义务的信赖，但是这一注意义务仅止于这一环节，因为被雇佣的员工在具体的工作分配和进行都不受其监督和控制。这一注意义务的作用在于在用工的开端就防微杜渐，从开始就防止那些不能尽职尽责的员工进入工作岗位，这样一来也尽可能的从一开始就防止其给用人单位造成损失。综上所述，派遣单位必须尽到注意义务，在雇佣工作人员时，以用人单位的需求和要求为标准和指引，尽其所能的对这些被雇人员的素质、能力、资格、技术水平等多方面进行全方位的审查和考核。如果其没有尽到这一注意义务，致使这些员工的工作行为为他人和用人单位带来损害，且就表明其存在过错，则就这些这些员工的工作行为造成的损害由其负责赔偿。王天玉.劳务派遣的规制重点与法律对策兼评劳动合同法的修订J.社会科学研究， 2013(5)：114.（2）受害人负担举证责任在举证责任的承担方面，对于派遣单位来说，如果其能够举证证明自己没有过错，那么其不承担责任，但是反之，其应当承担对于损害的补充责任。因此，从整体上说，对其应当适用过错推定原则。谢增毅.美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示兼评我国(劳动合同法的相关规定J.比较法研究，2013（6）这一原则是指，对于原告所受到的损害，其能举证证明这一损害是由被告造成的，而法律一般由此推定被告对此存在一定的过错，并且由其承担相应的赔偿责任，除非其能举证证明就这一损害其本身不存在过错。这一原则是过错责任原则的一个变种或者说是特殊形式，但是其性质从根本上还是依赖于过错责任原则中的过错，其特别之处在于举证责任的设计方面制定了举证责任倒置的规则。具体来说，为了减轻或者免除受害者一方的举证责任，一旦出现损害，法律便推定侵权人存在过错，但为了公平和平衡各方利益，侵权人可以举证证明自己不存在过错来是自己免责。具体到劳务派遣的领域来说，由于过错推定责任应当有法律的明文规定才能适用，并且这一原则倾向于保护受害者的利益，所以在举证责任倒置的情况下具体应由侵权人举证还是由派遣单位举证呢？笔者认为，前者举证更符合现实情况和法律平衡各方利益及公平公正的宗旨。原因如下：第一，过错推定责任的对象不应是派遣单位。因为这一原则对于侵权一方或承担责任的一方来说其承担的责任较重。并且这一原则存在的必要条件在于法律的明文规定，并且禁止法官对此的自由裁量。对于适用这一原则的情形，我国侵权责任法都有明文规定和列举，其中没有规定对派遣单位适用过错推定责任原则。谢增毅.美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示兼评我国劳动合同法的相关规定J.比较法研究，2007(6)：102. 第二，这是平衡各方利益和权力与义务相平衡的体现。这一原则以及前面我们提到的派遣单位的注意义务都倾向于保护受害者的权益。在这方面的法律规定已经有所倾向，但法律必须是公正的，权利与义务也必须是平衡的，所以为了防止不公和平衡各方的利益，必然要让受益和有权的受害人承担一定的义务，这就是举证责任。邹玉.我国劳务派遣雇主责任制度研究D：硕士学位论文.武汉：武汉科技大学，2013:45.概括来说，对于派遣单位来说，对其要求的“过错”指的是其在雇佣工作人员时所应当尽到的注意义务。但是对于这一过错进行证明所要求的举证责任的主体为受害者，派遣单位一旦被证明其过错的存在，则其应当承担相应的过错责任。2.2.2派遣单位承担补充责任 我国现行的侵权责任法将侵权的补充责任分成两种情况，分别是完全的补充和有限的补充。前者指的是对于直接责任人所要承担的却无法承担的部分要负完全的补充责任，这就意味着被侵权人在对直接侵权人索要赔偿无果时可以向补充责任的承担者要求对于直接承担责任人尚未赔偿的部分承担完全的赔偿责任。比如，本法的第三十二条中所规定的监护人责任。该种形式的责任补充虽然在一定程度上有利于被侵权人获得相应的赔偿救济，但同时也会增加补充责任人的负担，这在某种意义上可能会造成各方的利益失去平衡。后者指的是仅仅对其所应当承担的部分承担补充责任，换言之补充责任人所承担的责任实际上是有一定份额的，且该份额不应当超过直接责任人所应当负担的责任范围。比如本法第三十四条中所规定的派遣单位之补充责任。然而，值得注意的是，对于补充责任人所应当承担的有限责任重的份