企业维权详细资料.doc

【企业维权】企业劳动维权实务心得由于对法律法规学习研究不够深入，或者根本不了解法律是如何规定的，导致不少企业在无意中就违反了法律的强制性规定，在与劳动者出现纠纷时，往往处于不利地位。以下就几个常见维权漏洞简述之：一、用人单位的员工手册、规章制度存在违反劳动法律法规及政策规定或没有经过“公示”程序。结果：导致发生劳动仲裁或者劳动诉讼时，用人单位处于不利地位，有苦说不出，并因此败诉。依据劳动合同法第四条的规定及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一第19条之规定，只有通过民主程序制定的规章制度，并且该规章制度不违反法律、行政法规及政策规定，并且已向劳动者公示的，才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 在实践中，经常出现如下的情况：1、用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，未与工会或者职工代表平等协商确定。2、直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项未公示、未告知劳动者。3、公示或告知方法使用不当而导致无法向仲裁庭或法庭举证的。实践中企业应当在管理制度上进行有效防范，对于企业规章及劳动纪律，除应尽量详细地制定条款外，还应以适当方式告知职工，这样，一旦发生纠纷，就不会出现员工存在否认有此规定的情况。故用人单位应当严格履行“民主程序”，并保留已经履行民主程序的相关书面证据。此外，严格履行“公示程序”，在规章制度公示或告知时选择易于举证的公示或告知方式，并保留已公示或告知的书面证据。二、建立劳动关系过程中由于员工自身的故意或者用人单位不重视，导致不订立或迟延订立劳动合同。结果：用人单位并没有提供相关证据以证明是员工自身的原因，用人单位因此承担双倍工资赔偿的法律责任。依据劳动合同法第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位在与劳动者建立劳动关系一个月后仍未订立劳动合同，需支付双倍工资，用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。而劳动合同法实施条例第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。实践中出现一部分劳动者在用人单位要求签订劳动合同时借故不签订劳动合同想获取双倍工资的现象以及劳动者自身原因如身份证没带等其他原因不签订劳动合同的情况，用人单位应当具有证据意识，在书面通知送达要求其签订劳动合同通知时，应当有劳动者的签收证据或其它可证明已经向劳动者送达书面通知的证据。当然万一情况紧急，用人单位发现没有及时签订劳动合同的，可以及时要求劳动者补签劳动合同，补签日期提前，在法律上一样是可以站得住脚的。三、用人单位解除劳动合同方式与法律规定背道而驰，经济补偿金的支付率居高不下。结果：导致劳资关系的对立及经济补偿金纠纷的高发生率。尽量采用劳动合同自然到期不再续签，或者采用以职工“辞职”的方式取代用人单位主动辞退劳动合同没有到期之员工的方式。根据劳动合同法的规定，员工自动辞职且企业没有过错的，企业不需支付补偿金。在这种情况下，企业如果能取得员工的辞职书，就可不必支付辞退补偿金。按现有法律规定，劳动合同自然到期的，从08年元月劳动合同法实施之日起，每工作一年支付一个月工资的经济补偿金，不足六个月的支付半个月。另外，如果用人单位签订的劳动期限较长的，而用人单位在合同没有到期前违法解除劳动合同的，依据劳动合同法第八十七条规定，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。四、对于有过错的员工用人单位不注意有关证据的保全和收集。结果：辞退员工的理由无有效证据予以支持，得不到仲裁和法院的认可，最终由企业承担法律责任。在辞退的劳动纠纷中，若用人单位以严重违纪或者严重失职的理由辞退员工，一旦纠纷发生，用人单位必须对职工的严重违纪和严重失职行为举证，因此，保全和收集证据至为重要。用人单位所要保全和收集的证据，主要是以下几类：其一是员工所违反的用人单位规章及劳动纪律的具体条款，其二是员工的违纪行为，其三是政府职能部门的行政文书等。通常，可以证明员工违纪行为的证据主要有：（1）违纪员工的“检讨书”、违纪情况说明等；（2）有违纪员工本人签字的违纪记录；（3）其他员工及知情者的证人证言证明；（4）有关物证如物品财产损坏之证据；（5）有关摄像监控资料；（6）公司办公会议记录，及其他有效证据材料。五、资方选择工时制度不尽合理，缺少宏观规划。结果：导致追索加班费纠纷频频发生。采用标准工时制、综合计算工时制的企业，在安排员工超出8小时之外工作时，休息日加班又不能安排补休的，则要依法支付加班费。建议对企业中的高级管理人员、外勤人员、业务人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工，可以尽可能的执行不定时工作制。不定时工作制不存在一个加班的问题，所以不需支付加班费，相对来说对企业是更为有利的。而生产线上的员工，则可以实行记件工作制。需注意的是，实行不定时工作制和综合计算工时制，必须事先经人社局批准。六、认为企业给员工提供吃住，就可以低于最低工资标准支付工资。 结果：因企业存在违法行为，引出一连串后续问题最低工资是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动时，用人单位依法应支付的最低报酬。最低工资不包括：加班加点工资；夜餐费；国家、省规定的保险、福利费用；高温、高空、有毒有害、井下以及特别繁重等特殊工种岗位津贴。建议，企业设计详细的工资单，将基本工资的各栏列明，其总额不得低于市最低工资线标准，当然算上扣除项目，列明伙食费和住宿费，最后合计数是可以低于最低工资标准的。但这里面有一点要注意，从员工工资单里面扣除的住宿费和伙食费的数额不能过分偏离员工实际消费水平，不然员工可以投诉，劳动行政部门也可依职权检查。五、结语发生劳动争议、诉讼时，维护用人单位的合法权益是首要目标，但也要考虑用人单位的社会责任，关爱弱势群体，毕竟劳动者在时间、精力、财力上存在着弱势，可以适时与之进行调解。但对对于无理缠诉者，要依法走完全部程序。以上都是企业中较常出现的问题，具有一定的代表性，希望能给企业在人力资源管理管理和在劳动仲裁、诉讼中起到一定的指导作用。但也要善意地提醒一下，这些方法和技巧虽然在一定程度上可以避免企业在诉讼中处于不利地位，但是对企业来说并不一定就能取得最大的效益和社会效果。企业要做的不仅仅是在劳动诉讼中如何有效的维权，而是应该把更大的精力放在如何更人性化的管理员工、关爱员工、减少员工和企业的对立，构建和谐劳资关系上，这样才能提高员工的工作积极性，为企业创造更大价值。试用期的风险防范很多企业招聘员工时，对员工的试用期约定往往不是很重视，认为可以随便约定试用期限，认为在试用期内可以随时、不讲理由的辞退试用期员工，这是一个很大的误区。在此，就几个应注意的事项做一简要提示： 一、约定试用期限要符合法律规定劳动合同法第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 如果企业与员工约定的试用期超过劳动合同法规定的期限，就要按照劳动合同法第八十三条的规定，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 二、劳动合同中，要明确约定对该员工所在岗位的录用条件 根据劳动合同法第三十九条的规定，在试用期间，用人单位要解除劳动合同，必须证明劳动者不符合录用条件，否则需要支付违法解雇的经济补偿金。而员工是否符合录用条件，由用人单位举证。因此，企业在招聘员工时，要明确所有的招聘条件，录用条件、岗位要求应当具体化、书面化，由该应聘员工签字确认。招聘员工后，要注意保留招聘时的证据材料。 三、企业与同一劳动者，只能约定一次试用期 劳动合同法第十九条第二款规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。企业常见的违法做法是：对劳动者调整工作岗位（升迁）时，往往还规定该员工在新岗位还有一个试用期，这是不合法的，这存在极大的法律风险。如果企业升迁员工时，认为有必要考察该员工能否胜任新的工作岗位，可以采用试岗的方法。四、试用期的其他约定要符合法律的规定第一，试用期应包括在劳动合同期限之内，单独的试用期合同不成立。如果用人单位仅与该员工签订试用期劳动合同，视为用人单位放弃试用期。 第二，要摈弃“试用期”合格后才与员工签订劳动合同的不当做法。很多企业常见的做法是，在招聘员工后，先不与该员工签订书面劳动合同，而是在该员工“试用”合格后，方与该员工签订正式的书面劳动合同，这是极端错误的。员工入职后，如果企业没有与该员工签订书面劳动合同，企业无论何时要解除与该员工的事实劳动关系，依法均需支付经济补偿金，此其一；其二，根据劳动合同法第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，还得向劳动者每月支付二倍的工资。” 第三，试用期员工的工资，注意不要低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不要低于用人单位所在地的最低工资标准。五、辞退试用期员工要有法定理由并将理由告知该员工很多企业认为，在试用期内可以随时、不讲理由的辞退试用期员工，这是错误的。试用期间，企业在八种法定情形下，才可以与员工解除劳动关系。 特别需要提醒的是，根据劳动合同法第三十九条第一款的规定，如果企业以员工不符合录用条件为由解除劳动合同，必须证明劳动者不符合录用条件，并向劳动者说明理由，否则需要支付违法解雇的经济补偿金。而员工是否符合录用条件，是由用人单位举证的。解除、终止劳动合同及补偿金支付情况汇总（共计25种）解除和终止条件期限经济补偿金1协商解除单位提出不论何种类型的劳动合同，也不需要任何条件，都可以协商解除无要求需支付2员工提出无要求无需支付3单位解除的情形即时通知解除劳动合同（过失性解除劳动合同）试用期内不符合录用条件随时无需支付4严重违纪随时无需支付5造成重大损害随时无需支付6兼职，对本职工作有严重影响或经提出拒不改正的随时无需支付7预告通知解除（非过失性解除劳动合同）患病或非因工负伤医疗期满不能从事原工作也不能从事另行安排的工作提前30天或支付一个月工资需支付8不能胜任工作，经培训或调岗后仍无法胜任的提前30天或支付一个月工资需支付9劳动合同无法履行且无法达成变更劳动合同协议的提前30天或支付一个月工资需支付10员工解除情形提前30天通知解除不论何种类型的劳动合同，也不需要任何条件，劳动者都可以提前30天通知解除劳动合同提前30天通知无需支付11提前3天通知解除在试用期内的提前3天通知无需支付12随时通知解除未提供约定的劳动保护和条件随时通知需支付13为按时足额支付劳动报酬随时通知需支付14为缴纳社会保险费随时通知需支付15规章制度违法损害劳动者利益随时通知需支付16以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危定立劳动合同的随时通知需支付17法律法规规定的其他情形随时通知需支付18劳动合同终止劳动合同期满的有条件支付19劳动者开始享受基本养老保险待遇的无需支付20劳动者死亡、或被法院宣告死亡或失踪的无需支付21不得解除或需逾期终止的情形患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的22患病或者负伤，在规定的医疗期内的23女职工在孕期、产期、哺乳期内的24在被单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年25法律、行政法规规定的其他情形【知识讲堂】劳动合同与雇佣合同之异同劳动合同与雇佣合同之异同在理论和实践中永远是争论的焦点，它们看似相同却又存在较大的差异，在司法实践中如果将这两种合同混淆往往会导致截然不同的判决结果，故有必要对这两类合同之异同在此与大家进行探讨：一、相同之处1劳动合同是从雇佣合同的基础上发展而来，只是随着几次工业革命的发展，机器设备大量出现在工作中使劳动者遭受的人身危险性逐渐增大，为保护经济上的弱者，避免企业滥用“意思自治原则”在雇佣合同中损害劳动者的利益，许多国家加强了政府干预，于是便产生了自由协商程序受到限制，合同须以国家法定的劳动条件、劳动保护等为最低基准条款的劳动合同。2二者都是私法上的合同，二者的当事人法律地位是平等的。虽然劳动合同的订立必须符合法律的强行性规定，但合同所约定的内容，仍属私法上的法律关系。3二者都是双务有偿合同。在这两类合同中，受雇人必须依约提供相应的劳务，雇佣人必须依约支付相应的报酬，任何一方从对方获得权利均需付出相应的义务，故二者都是双务有偿合同。二、不同之处1签订合同的主体不同在这两类合同中，提供劳动的一方（受雇人或称为劳动者）都是自然人，这一点没有差异。而接受劳动的一方，在雇佣合同中，自然人、法人、合伙都可以作为雇佣人，在劳动合同中的雇佣人即用人单位包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业单位、社会团体。2形式不同法律对雇佣合同的形式没有要求，既可以是书面合同，也可以是口头合同，在民法理论上属于不要式合同。而根据我国的劳动合同法之规定，劳动合同应当采用书面形式，否则要承担相应的法律责任，故在民法理论上劳动合同属于要式合同。3国家干预的程度不同雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在条件的约定上有较大的自由。但劳动合同作为一种国家干预较大的合同，在最低工资标准、最低劳动条件、最低社会保障（社会保险）等方面要受到国家强行法的较大干预。4适用的法律不同从我国的立法体例来看，我国民法与劳动法属于不同部门法，雇佣合同归民法调整，劳动合同归劳动法调整。法院在审理雇佣合同引起的争议时一般只能适用我国民法的相关规定，而在审理劳动合同争议时则应当首先适用劳动法律及劳动法规。不订立书面劳动合同的风险 劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，这是法律的明确规定，如果违反法律规定不签订劳动合同势必对单位造成很多不利的风险，编者在此对可能存在的风险做一简要提示：1、未签的合同并不能免除用人单位为劳动者缴纳各项社会保险费的义务。按照法律的规定，用人单位只要发生了用工行为，与劳动者形成了劳动关系，即使是没有签劳动合同书，劳动者就享有劳动法上规定的各项权利，单位也负有劳动法上的各项义务。其中，依法缴纳各项社会保险费就是用人单位不能免除的强制性法定义务。假如单位没有缴纳社会保险费，劳动者可以向劳动监察部门投诉，劳动监察部门可以责令单位缴纳，甚至申请法院强制执行，并对用人单位进行处罚。2、单位终止或者解除事实劳动关系（辞退劳动者）需要依法向劳动者每月支付二倍的工资。根据劳动合同法第十条第二款规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。依据劳动合同法第八十二条的相关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。如果双方没有签订书面劳动合同，用人单位终止或者解除劳动关系时，需要依法从用工之日起向劳动者每月支付二倍的工资。3、单位终止或者解除事实劳动关系（辞退劳动者）造成劳动者失业的，可能需要赔偿失业损失。如果因为用人单位没有依法为劳动者缴纳失业保险费，导致劳动者被辞退后无法领取失业保险待遇时，劳动者可以依法要求用人单位给予赔偿。4、劳动者可以随时解除劳动合同，且不承担任何违约责任或者赔偿。如果双方签订了劳动合同，劳动者要提前解除劳动合同，必须提前30日书面通知用人单位，否则就是违法解除劳动合同，造成用人单位损失的，应该依法承担赔偿责任。如果用人单位没有与劳动者签订劳动合同，劳动者不但可以随时解除劳动合同，而且要求用人单位从用工之日起向劳动者每月支付二倍的工资，不需要对用人单位承担违约责任或者赔偿责任。5、单位不能以试用不合格辞退劳动者。根据劳动合同法的规定，劳动法规定，劳动合同可以约定试用期（劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。）在试用期内，劳动者不符合录用条件的，用人单位可以随时解除劳动合同且不需要支付经济补偿金。但是，如果没有签订劳动合同，用人单位从用工之日起向劳动者每月支付二倍的工资。6、不签劳动合同不利于单位保护商业秘密。商业秘密的构成要件之一，是单位必须对所谓商业秘密采取了一定的保密措施。而在劳动合同中约定保密条款或者签订专门的保密协议，是对商业秘密采取保密措施的表现形式之一。如果没有签订保密条款或者保密协议，明确保密的范围和法律责任，单位就难以证明哪些属于商业秘密，是否已对其主张的所谓商业秘密采取了保密措施，从而有可能不被认定为商业秘密。这对企业的发展，是非常不利的。7、不签劳动合同造成劳动者损失的，单位要承担赔偿责任。如果因为单位故意拖延不订立劳动合同（包括劳动合同到期后不及时续订劳动合同），造成劳动者工资损失、工伤、医疗等待遇损失的，除依法承担赔偿责任外，同时还要支付25%的额外赔偿费用。劳动行政部门还可以责令用人单位支付赔偿金、给予行政处罚等等。关于“末位淘汰制”的合法性 “末位淘汰制”是实践中用人单位常常采取的一种管理手段，即用人单位根据本单位的总体规划和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准，对一段时期内员工的工作绩效进行考核，根据考核的结果对得分靠后的一名或几名员工从本岗位上予以淘汰的一种管理制度。虽然“末位淘汰”在人力资源管理中被广泛运用，但其合法性却遭到质疑。请看以下案例：李某入职某公司后，与公司在劳动合同中约定业绩连续3个月排名末尾时解除合同。后李某因业务量考核排在倒数被“末位淘汰”，于是他向劳动争议仲裁委员会申诉。李某认为公司在合同未到期的情况下提前解除合同，无法律依据，现请求裁决公司支付经济补偿金。公司认为 “淘汰”李某是根据双方的合同约定，当约定的解除条件出现时，劳动合同即行终止，故公司无需支付解除合同经济补偿金。 这是一起因“末位淘汰”导致解除劳动合同引发的劳动争议案。案件的焦点是用人单位是否可以将“末位淘汰”制度作为解除员工劳动合同的条件。该案中用人单位为加强管理，促进绩效，将“末位淘汰”明确约定为解除劳动合同的条件之一，至此“末位淘汰”似乎是有理有据的。但以“末位淘汰”作为解除劳动合同的条件，并不符合劳动法及劳动合同法规定的解除合同的情形。法定的劳动合同解除条件中并没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定解除劳动合同的条件。 有的用人单位认为，“末位淘汰”解除劳动合同符合劳动法规定的劳动者因“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”，用人单位可以解除劳动合同。编者认为这些用人单位是混淆了“末位”与“不能胜任”两个不同的概念，“末位”仅仅是因为用人单位实行考核排名才会出现的情况，而“不能胜任”则是因为劳动者的技能问题导致的，二者是不一致的。因此，用人单位不能借“不胜任工作”之名行“末位淘汰”之实，否则会给企业带来不必要的法律风险。【法规解读】劳动合同法中企业的风险点及应对策略 劳动合同法自08年1月1号实施至今，已将近3个年头，可编者在处理劳动争议的实务当中发现，很少有企业的老总或HR仔细翻过这部法律，真正研究过的更是少之又少。因此，第一期的法律解读，编者将对这部劳动合同法分析一二： 1、劳动合同法第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 风险点：每个用人单位都必须与劳动者订立劳动合同，并按照约定履行合同，且在劳动合同履行中都要适用劳动合同法。 2、劳动合同法第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚 实信用的原则。 风险点：企业不能因为自己处于强势地位，而不与劳动者在订立劳动合同的时候进行协商。如果企业不按照法律规定行事，将可能会造成合同无效的法律后果，企业的合法权益也将无法获得保护。 3、劳动合同法第4条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 风险点：企业有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等的制定，必须经职工代表大会或全体职工讨论。 4、劳动合同法第三条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 风险点：涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项，必须经过公示和告知程序。 5、劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 风险点：职工名册是非常重要的，用人单位一定要制备名册备查。 6、劳动合同法第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。 风险点：企业在签订劳动合同的时候，最好将工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等情况写入劳动合同中。 7、劳动合同法第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 风险点：本条规定是对用人单位有利的，但是用人单位如果处理不好，可能会产生法律风险。因此用人单位应当将该条款写入劳动合同，如果劳动者提供的信息不实，应承担相应的责任。 8、劳动合同法第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 风险点：用人单位不能够扣押劳动者的证件，不能要求劳动者提供担保或向劳动者收取财物。用人单位不能收取职工的“风险保证金”。 9、劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 风险点：用人单位招用职工的时候，必须用书面劳动合同将双方劳动关系固定下来。 10、劳动合同法第十一条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 风险点：用人单位如果与劳动者未建立书面劳动合同，将按照同工同酬的标准执行，这样用人单位不但没有降低用工成本，反而可能会存在法律风险。用人单位不仅要与劳动者建立书面劳动合同，而且在合同中要明确约定劳动报酬。 11、劳动合同法第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 风险点：如果用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同时，若无证据证明用人单位与劳动者协商一致而订立固定期限劳动合同的，该固定期限劳动合同也是无效的。 根据劳动合同法的规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 12、劳动合同法第十五条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 风险点：以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不能与劳动者约定试用期。 13、劳动合同法第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 风险点：企业应当完善合同管理的规定，并严格执行。劳动合同在双方都签字盖章之后方才生效，否则视为没有签订书面劳动合同。 14、劳动合同法第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 风险点：试用期的期限和劳动合同的期限是相辅相成的，企业应予以足够的关注。 15、劳动合同法第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 16、劳动合同法第十九条第三款规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 风险点：如果用人单位与符合第十九条第三款规定的情形的劳动者约定试用期的，试用期的约定无效。 17、劳动合同法第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 风险点：用人单位在与劳动者签订合同的时候，要把试用期放到整个劳动合同期限内。 18、劳动合同法第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 风险点：用人单位对于处在试用期期间的员工，要按照法律规定支付工资。如果支付给员工的工资少于法律规定的标准的，用人单位应予补足。 19、劳动合同法第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 风险点：劳动合同法第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。 劳动合同法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 一般情况下，用人单位在试用期内辞退员工，是因为不符合录用条件。对此用人单位要有一套考核的标准和程序，并且要有考核的结果，用人单位认为劳动者不能达到录用标准的，应将原因告知劳动者。 20、劳动合同法第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 风险点：用人单位与劳动者订立的协议关于服务期违约赔偿金支付的规定，不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 21、劳动合同法第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 风险点：法律规定如果用人单位与劳动者约定竞业限制条款的时候，在竞业限制期限内要向劳动支付经济补偿。 22、劳动合同法第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。 风险点：竞业限制条款并非适用于所有劳动者。用人单位滥用竞业限制条款，导致劳动者无法找工作的，企业应当承担责任。 23、劳动合同法第二十五条规定，除本法第二十二条（服务期协议）和第二十三条规定（竞业限制）的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 风险点：用人单位与劳动约定除本条规定的情形外的由劳动者承担违约金的情形的，该约定无效。 24、劳动合同法第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 风险点：用人单位在签订劳动合同的时候，尽可能在协商一致，公平、平等自愿的基础上与劳动者签订劳动合同。 25、劳动合同法第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 风险点：用人单位应当自我约束，及时、足额地向劳动者发放劳动报酬。 26、劳动合同法第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 风险点：用人单位要在合情、合理、合法的基础上要求劳动者加班，并按照劳动法的规定支付加班费。企业应在规章中规定何种情况下可以加班，何种情况下不能加班，如果加班就要付给加班费。 27、劳动合同法第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 风险点：用人单位应注意本条的规定，否则行为就是徒劳的。 28、劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 风险点：劳动合同在签订后是可以变更内容的，但是要在协商一致的情况下变更，且要采用书面形式。 29、劳动合同法第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 风险点：劳动合同法规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，可以解除劳动合同。但是用人单位的举证责任是非常大的，而且要求用人单位与劳动者进行协商。 30、劳动合同法第三十八条规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。 风险点：用人单位一定要按照劳动合同的约定提供劳动保护和劳动条件，且在规章制度中表明，并保留相关证据。 31、劳动合同法第三十八条规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。 风险点：用人单位应当按时、足额发放劳动报酬，不能够拖欠，也不能少发。 32、劳动合同法第三十八条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。 风险点：为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，如果用人单位不缴纳社会保险，劳动者可以随时解除劳动合同。 33、劳动合同法第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。 风险点：用人单位在制定规章制度的时候，要对照劳动法、劳动合同法及国家的有关规定，不能损害劳动者的合法权益。 34、劳动合同法第三十八条规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 风险点：用人单位不得侵犯劳动者的人身自由，如果有以上情形的，劳动者可以随时解除劳动合同。 劳动合同法第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。 用人单位可以用本条规定去保护自己的合法权益，管理自己的法律风险。 35、劳动合同法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 风险点1：企业如果不能有效管理法律风险的时候，不仅达不到与劳动者解除劳动合同的目的，而且可能陷入到劳动纠纷当中。所以用人单位发现员工不能胜任工作的时候，不能直接解除劳动合同，应当对其进行培训或者调整工作岗位，劳动者仍然不能胜任工作的，才可以与员工解除劳动合同。 风险点2：对于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，与劳动者解除劳动合同大的情况下，用人单位是否在劳动者入职的时候与之签订劳动合同的时候就明确了工作岗位。 在上面的这种情况下，用人单位可以提前30日通知或者支付一个月工资后，可以解除劳动合同。 36、劳动合同法第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 风险点：在这种情况下，用人单位不需要得到劳动者的同意，但是要向工会或者全体职工说明情况，听取意见，并将裁员方案报劳动行政部门。很多企业经过董事会研究，或者由总经理直接决定裁减人员，这样的程序就是不合法的，裁员行为就是无效的。 37、劳动合同法第四十二条规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条（提前30日或支付一个月的工资）、第四十一条的规定（企业裁员）解除劳动合同。 38、劳动合同法第四十二条规定，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条（提前30日或支付一个月的工资）、第四十一条的规定（企业裁员）解除劳动合同。 39、劳动合同法第四十二条规定，患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第四十条（提前30日或支付一个月的工资）、第四十一条的规定（企业裁员）解除劳动合同。 40、劳动合同法第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条（提前30日或支付一个月的工资）、第四十一条的规定（企业裁员）解除劳动合同。 41、劳动合同法第四十二条规定，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照本法第四十条（提前30日或支付一个月的工资）、第四十一条的规定（企业裁员）解除劳动合同。 42、劳动合同法第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。 风险点：当不符合上述情形的，劳动合同是不能被随意终止的。 43、劳动合同法第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形（用人单位不得依照本法提前30日或支付一个月的工资、企业裁员的规定解除劳动合同）之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。 风险点：有劳动合同法第四十二条规定的情形的，即便劳动合同已经期满，也不能与劳动者解除劳动合同。 44、劳动合同法第四十五条规定，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。 风险点：企业应先执行国家有关工伤保险的规定，然后才能终止劳动合同。 45、劳动合同法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定（由于用人单位的过错，劳动者解除劳动合同的情形）解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。 46、劳动合同法第四十六条规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的、用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。 风险点：在上述两点的情形出现的时候，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。如果用人单位不支付，将会面临劳动争议纠纷。 47、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照 本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。 风险点：用人单位只有在向员工发出邀请，而劳动者因为自己的原意不与用人单位订立劳动合同，用人单位应当保存证据，否则还需向劳动者支付经济补偿金。 48、劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 风险点：用人单位不得违法解除或者终止劳动合同。49、劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 风险点：用人单位的义务，当用人单位应当在解除或者终止劳动合同时，应当向劳动者出具证明。【企管杂文】企业法律环境分析与对策（HR必读）劳动合同法实施已近三个年头， 对企业人力资源管理产生了重大影响。部分企业因为没有签订劳动合同，或者薪资计算问题，或者违法解除合同问题等等，产生了劳资纠纷，对于劳资双方产生了很大的伤害，还有很多企业，虽然问题没有暴露出来，可是很多问题压抑在心中，以消极怠工来度日，提不起精神，工作效率低下，上述两种情况，无论是已经走上法庭的，还是在消极混世的，在如今异常激烈的市场竞争环境下，都将使企业走上危机的边缘，编者从一下几个方面，就企业人力资源管理法律环境与对策方面谈一下个人想法，希望对读者的人力资源管理工作有所启示：1、人员招聘方面的影响与对策由于劳动合同取向长期化，很多企业已经或者即将签订无固定期限劳动合同，如果在招聘环节HR与各用人部门主管（直接决定人员录用），不具备识人和用人能力，不光难以找到合适的人才，还会因为找到不适合人员难以解除劳动关系，导致无法挽回的损失。在法律层面我们必须明确使用各类人员，比如使用劳务派遣人员、退休人员，法律法规是如何规定的，如何在不违法的情况下，降低用工成本，衡量用工风险，真正帮助企业预防和减少纠纷，现代人力资源管理是法学、管理学和心理学三方面知识的综合，只有不断完善自身的知识结构，才能胜任岗位工作。2、员工培训方面的影响与对策 同样，员工与企业签订无固定期限的劳动合同以后，因为外面各方面知识和技术在不断更新，如果企业不注重培训，那个我们的职工队伍就会落伍，带着一个落伍的团队，即时再高的积极性也很难产生高绩效的，最终的后果可想而知。那么如何去做好企业培训，一句话，需要学习！ 在法律方面，法律规定和单位对员工进行专业技术培训可以约定服务期，约定违约责任，并且规定了培训费的范围，