试论船舶优先权的法律性质.doc

论船舶优先权的法律性质根据一般的民法理论，债权人只能执行债务人的财产。海商法也是如此，对船舶所有人债务，债权人当然可以扣押拍卖船舶以清偿有关债务。但是海商法还有一项制度，即船舶在出租或委托他人经营期间产生的某些债务，债权人除了可以执行承租人或经营人本身的财产外，债权人在一定期限内还可以扣押、拍卖与债务有关的船舶，并且可以从拍卖价款中优先受偿，至于船舶所有人与该债务是否有关可以在所不问。这种法律制度称之为船舶优先权制度。一、 船舶优先权及其发展 船舶优先权制度是一项古老的法律制度。在十七世纪之前，船舶从事国际贸易需要更大型的船舶，而制造、装备和经营这种船舶都需要大笔的资金，单独个人的财力往往很难完成。当时欧洲的解决办法是，将那些愿意投资海运的富人召集起来大家共同进行风险投资。为了减少投资风险，于是建立了一种特殊的担保机制foenus nauticus，即船舶质押权（the right to hypothecate the ship） 。根据这种机制，制造、配备或修理船舶的人对该财产享有优先权，既可以从船舶价款中优先受偿。这种机制的另一个特点是，如果船舶灭失，债务人不必偿还。到了十七世纪，这种船舶质押权的范围开始包括船舶风险抵押贷款（bottomry）、欠付的船员工资、欠付的修船费和救助费。随着航海技术的发展，海上运输已不再被视为是海上冒险活动。“尤其是贷款人不愿意在船舶灭失时丧失其债权。” William Tetley , Maritime Liens and Claims , London Business Law Communication Ltd. ,1985,P.205.作为船舶所有人筹措航运资金重要手段的冒险押船借贷，被人们渐渐地摒弃。船舶优先权制度最初起源于法国。1804年的法国民法典明确的规定了优先权制度，并被其后的商法典所采用，形成了船舶优先权制度。其后经过不断的发展，船舶优先权于19世纪末相对完备。 “船舶优先权”（Maritime lien）这个术语的最初本意是海上留置权，以区别于陆上留置权。二者虽然都称为留置权（lien）,但却是两种完全不同的留置权。首次使用这个术语的是美国Story法官审理的The Nestor一案。 美 G. 吉尔摩 C.L. 布莱克著海商法杨昭南等译，2000年第一版，中国大百科全书出版社，P796-801, P.1029 : 美国大法官Story 1831年审理The Nestor一案中首次使用该术语，英国第一次使用该术语的判例是1851年的The Bold Bucc leugh案。而对其含义进行全面考察的是英国1851年的The Bole Buccleugh案。该案例“并未发明船舶优先权，而是揭开了船舶优先权的面纱，并对其进行全面考察”，该案例奠定了英国船舶优先权的基础，英国现代船舶优先权制度就是在此基础上发展而来的。在审理该案中，Sir John Jervis法官给“海上留置权”（maritime lien）的定义是，“一种通过诉讼程序实现的对物请求权或优先权，该诉讼程序是对物诉讼。这种请求权或优先权随该物的转移而转移。它从附着在该物的时刻起就已产生，当通过对物诉讼实现时，它溯及至附着时的这段期间。 D.C.Jackson “Enforcement of Maritime Claims”, Lloyds of London Press Ltd (1985 )，P. 218-219。该定义见Raoul Colinvaux “Maritime Liens” London Stevens & Sons (1980), P.10。 美国虽然也使用海上留置权这个概念，但其适用的范围与英国的有很大不同。 大陆法系国家也有类似于英美的海上留置权制度，但没有“海上留置权”(maritime lien) 这种概念，法国称之为“海上优先权”（privilege maritime）,德国称之为法定质权，日本商法称之为船舶先取特权。邓瑞平著船舶侵权行为法基础理论问题研究，1999年9月版，法律出版社，P. 431。除此之外，大陆法系实现这种优先权的方式不像英美那样通过对物诉讼，而是通过对人诉讼；优先权的范围与英美国家有差别。此外，大陆法系国家之间的这种优先权也各不相同。二、对船舶优先权性质认识的分歧及原因目前，国际上还没有一个统一的船舶优先权制度。各国不仅对船舶优先权的称谓不同，对其法定内容、行使该权利的方式不同，同时对船舶优先权法律性质的认识也存在诸多分歧。（一）、英美法系对船舶优先权的认识 在英美法系中, 由于受历史上海事管辖与普通管辖冲突的影响，对物诉讼理论和船舶拟人化理论在海事审判中占有突出的地位，他们把船长、船员驾驶、管理船舶的行为以及船长对外的商业行为（如供应物料、抵押借款等等）的行为视为船舶的行为，并由船舶承担责任，而不是视为船舶所有人或经营人的行为。因此，在英美法系国家，船舶优先权既是向船舶的请求权，也是由该船舶担保该请求权得以实现的物权。所以很难说清船舶优先权到底是债权还是物权甚至仅仅是一种程序上的权利。美国 Henry Campbell Black, Blacks Law Dictionary, West Publishing Co., 1979, P.873. 、加拿大等认为船舶优先权是以船舶为客体的特殊财产权（a special property right in a ship）。而在英国，尽管也曾有法官认为，船舶优先权是一种特殊财产全或“他物权”（a jus in re aliena） The Ripon city , Lloyds law rep. , 1897,P.226。但在1980 年发生的The Halcyon Isle D.R. Thomas, Maritime Liens , London Steven &Sons,1980,P223.一案中，枢密院的五位大法官以3比2的微弱多数判定，船舶优先权仅为一种程序性权利（a procedural remedy）。（二）、大陆法系对船舶优先权的认识 在大陆法系，没有对物诉讼的概念，船舶不是债务的主体，债务的主体是人而不是船舶。由于船长或船员在履行职务中的行为而产生的债务，根据“雇主责任制”，应由其雇主即船舶所有人、承租人或船舶经营人承担。债权人请求债务的履行，只能向船舶所有人或经营人提出。在这种理论指导下，船舶优先权只能是一种对船舶的优先受偿权。在法国和日本等国家，由于民法中存在着优先权制度，而且被当作一种担保物权与抵押权规定在一起，因此，在这些国家，船舶优先权属于担保物权的范畴是毫无疑问的。事实上，对于船舶优先权认识的分歧，从某种意义上来讲，属于国际私法中识别冲突的问题，即一种“隐存的法律冲突”。因此，在确定船舶优先权的法律性质时，重要的问题是应采用怎样的识别依据来对它进行识别。“在实践中，大都以法院地法作为识别的主要依据，同时于必要时兼顾其他有关国家的解释。” 李双元著国际私法（冲突法篇），武汉大学出版社1987年6月第1版，1993年2 月第3次印刷，第179页。可以说，用法院地法作为识别的主要依据这一原则，已有很悠久的历史，并且至今仍未很多国家所采用。（三）、我国关于船舶优先权法律性质的学说我国海商法第二十一条规定：“船舶优先权，是指海事请求人依照本法第二十二条 海商法第二十二条 下列各项海事请求权具有船舶优先权（一） 船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（二） 在船舶营运中发生的人身伤亡赔偿请求；（三） 船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的交付请求；（四） 海难救助的救助款项的给付请求；（五） 船舶在营运中因侵权行为产生的赔偿请求。的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。”关于船舶优先权的性质我国有以下几种学说：1、程序说。认为船舶优先权是实现索赔的诉讼中的一个步骤，或者是保护索赔优先顺序的一种手段，它本身并不是实质性的权利，而是实质权利得以实现的一种手段。2、债权说：船舶优先权是优先受偿的海上债权，亦即某些海事请求法律赋予了其优先受偿的权利，就构成了船舶优先权。这种观点曾经十分普遍，见诸许多论著和译著。 3、债权物权化说：认为船舶优先权本是债权，然法律为保护此类债权人的有限受偿的权利故赋予了其物权的某些特征和功能，而使船舶优先权具有二重性。 4、物权说：认为船舶优先权是针对某些特定财产保证某些特定债权享有优先受偿的权利，故设定的一种担保的物权。三、笔者对船舶优先权法律性质的认识（一）船舶优先权是一种实体权利而不是程序权利法律的分类有很多种，其中最基本的分类之一是把法律分为实体法和程序法。实体法规定人们的权利及人们应有的行为。程序法规定实施实体法所用的方式、方法。法律是与权利联系在一起的，因此，与实体权利和程序权利的划分相对应的是实体权利和程序权利的划分。实体权利为权利主体依法所享有的一些具有实质内容的权利，而程序权利则是为实现实体权利而享有的一些诸如起诉、上诉、申请回避之类的权利。而为了督促权利人及时的行使权利，以避免法律关系长期处于不稳定的状态，我国程序法中对各种诉讼都规定了相应的时效，如果在诉权存续期间，权利人怠于行使自己的权利，则诉权归于消灭，但实体权利仍然存在，这就是诉讼时效制度。海商法中关于船舶优先权也作了类似的规定，如海商法第二十九条第一款规定，具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满一年不行使而消灭。笔者认为，单凭这一点就认定船舶优先权是程序权利是不妥的。首先，虽然从形式上海商法的规定与我国的诉讼时效适度及其相似，但两者有本质的不同。第一，两者的法律后果不同，当权利人丧失诉权后向人民法院提起诉讼，通常会因为超过诉讼时效而被驳回，其权利的实现已经不能得到法律的有效保护；但海事请求权人的优先权归于消灭并不能产生这样的法律后果，即使船舶优先权归于消灭，但权利人仍可以普通债权人的身份向法院提起诉讼，只是不再享有优先受偿的权利。第二，诉讼时效是可以因为法定事由而中止或者中断的，但船舶优先权的存续区间的计算是不可以中止或者中断的。 海商法第二十九条第二款其次，时效制度也并不是程序法的专利，在实体法中也存在时效制度。例如，物权法中的取得时效制度。取得时效，即无权利人，持续以一定状态占有他人之物，经过法定期间而取得其所有权，或继续以一定状态行使所有权以外之财产权，经过法定期间而取得其权利之制度。最后，船舶优先权所具有的保护索赔优先顺序的功能即足以表明船舶优先权具有实实在在的内容，因而是一种实质权利。如果我们以此为由而认为船舶优先权是一种程序性权利，则等于同时认为船舶抵押权和船舶留置权亦是一种程序上的权利，因为船舶抵押权和船舶留置权的功能亦主要在于确保它们所担保的债权在程序上优先于其他债权受偿。所以，以船舶优先权是保护索赔优先顺序的一种手段为由而认为船舶优先权是一种程序性权利的观点显然是不正确的。（二）、船舶优先权是一种物权而不是债权笔者之所以认为船舶优先权是物权的一种基于以下几点原因：1、 船舶优先权符合物权的概念。我国物权法第二条第三款规定 ：“本法所称物权，是指权利人依法对特定物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。” 由上可见，物权和债权的区别主要表现为主体特征的区别，内容上的区别和客体上的区别。 王利明著物权法论，中国政法大学出版社1998年版，第1314页 首先，物权的权利主体亦即权利人总是特定的，而义务主体是不特定的债权的权利主体和义务主体都是特定的。持船舶优先权债权说的观点认为，船舶优先权的义务主体只限于海商法第二十一条规定的船舶所有人、光船承租人和船舶经营人，并不具有物权的绝对性，相反，根据这一规定，船舶优先权反而有了特定的义务主体，符合债权之相对性原则。但笔者认为上述的观点是值得商榷的。第一，船舶优先权能对抗船舶的受让人，它随船舶而转移，不受转让的影响。 海商法第二十六条 船舶优先权不因船舶所有权的转让而灭失。也就是说，船舶优先权一经成立，除非债务人履行了债务，否则它就一直粘附在该艘船舶上，与船共在，与船共走，不论船舶所有权的归属或该船的登记以及船旗发生了什么变化，船舶优先权人为行使其权利仍能认船不认人，从而对抗新的船舶所有人。第二，船舶优先权能对抗船舶抵押权等物权，在船舶优先权和船舶抵押权竞存于同一船舶之上时，前者优先于后者受偿。我国海商法第25条第1款规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”由上可见，不仅船舶优先权的被请求人负有向船舶优先权人积极履行债务的义务，船舶优先权的被请求人以外的人亦负有不侵犯船舶优先权人之优先权的消极义务，船舶优先权的权利主体是特定的，而义务主体则是不特定的，它是一种对世权，具有保护的绝对性。其次，物权是支配权，物权人无需借助他人的行为就可以实现权力，而债权是请求权，债权人只能依据债的规定请求债务人为特定的行为而不能直接支配债务人的财产。在这一点上，船舶优先权是完全符合物权的概念的，船舶优先权人在行使船舶优先权的时候，他完全不需要债务人的配合即可申请法院扣押船舶，在债务人不提供担保或不清偿债务时，通过法院强制拍卖船舶而优先受偿。最后，物权的客体只能是物而不是行为，且作为物权的客体必须是独立物、有体物、特定物。债权的客体既包括行为，又包括物但债权一般直接指向的是行为，而间接涉及到物。我国海商法规定的船舶优先权的客体仅为船舶 海商法第21条，既不包括船舶的孳息，也不包括船舶的代位物。2、 船舶优先权符合物权法的基本原则。物权法的基本原则主要有三，即物权法定原则、一物一权原则和公示与公信原则。物权法定原则指的是物权的种类和内容均以法律的规定为限，当事人不得随意创设。一物一权原则即一物上不能存在两个或两个以上内容相互排斥的物权。公示与公信原则即物权的存在必须以一定的方式表现出来，让社会第三人知道，依公示方法表现出来的物权，即使不存在或内容有错误，对于因信赖此种公示而就该物进行交易的人，法律仍承认其具有与真实物权存在的相同法律效果。对于这三项原则，船舶优先权都是符合的。首先，船舶优先权具有法定性，受船舶优先权担保的债权种类、船舶优先权的受偿顺序、船舶优先权的行使及消灭原因均有明确的法律规定，不能由当事人随意约定。其次，当同一船舶上既存在受船舶优先权担保的债权，又存在受船舶抵押权等物权担保的债权和其他普通债权时，船舶优先权优先于船舶抵押权等物权和其他债权，同时，各船舶优先权相互之间也存在优先受偿的顺序，因此，船舶优先权符合一物一权原则。第三，船舶优先权的特点之一是秘密性，即船舶优先权不以登记、占有为必要，但它亦不违背公示与公信原则的宗旨保障交易安全。公示只是形式，保障交易安全才是实质，只要能保障交易安全，无论什么公示方式都是可以的，它并不限于登记和占有，也不应该仅限于登记和占有。船舶优先权的存在虽然不以登记和占有作为其公示方式，但其亦有其相应的方式保障交易安全，那就是，船舶优先权的法定性和一定期限之经过所导致的船舶优先权的丧失。 船舶优先权具有法定性，在所有的海事请求中，只有经过法律规定的若干种海事请求权，才产生船舶优先权。由于船舶优先权具有法定性，因此，当第三人在与船舶所有人从事交易时，即可预测到该船舶可能会负担有船舶优先权。其次，为了维护交易安全，确保船舶受让人的合法权利，海商法规定了公告这一法定的催告程序，如果债务人在一定期限内不主张权利，即推定其放弃了船舶优先权。 海商法第二十六条 船舶优先权不因船舶所有权的转让而灭失，但船舶转让时，船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满60日不行使的除外。最后，船舶优先权的存在有一定的时效，逾期则该项船舶优先权即成为一般的海事请求权，失去了船舶的担保。如，我国海商法第二十九条规定：“除非法院应船舶转让的受让人的申请予以公告之外，具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满一年不行使，其船舶优先权即消灭。”由上可见，船舶优先权的存在虽不必登记，也无须占有，但其所具有的法定性特性及一定期限之经过导致船舶优先权丧失的事实依然可以起到保护交易安全的作用。（三）、船舶优先权是一种特殊的担保物权。1、船舶优先权符合担保物权的概念。担保物权是指在债务人或者第三人的特定物或者权利上设定的用以确保债权人的债权得到清偿的优先受偿权。从船舶优先权的义务主体来看，船舶所有人属于物的担保人。如果有关的海事债务是船舶所有人自己的债务，在此情况下，船舶所有人既是债务人又是债务的担保人；如果有关的海事债务不是船舶所有人的债务，而是光船承租人或船舶经营人的债务，在此情况下，船舶所有人只能是担保人，并以其船舶承担物的有限责任。2、船舶优先权符合担保物权的特征担保物权具有从属性和不可分性，它以主债的成立为前提，随主债务的转移而转移；随物的转移而转移；担保物灭失的，担保物权消灭。以上三个特征船舶优先权都是符合的。第一， 船舶优先权是一种对船舶的优先受偿的权利，产生船舶优先权的债权称之海事请求权。二者之间既相互依存又相互联系，缺一不可。没有特定的海事债权，就没有船舶优先权，不行使优先权（扣押船舶），特定的海事债权也就成了一般海事债权，特定的海事债权是产生船舶优先权的基础，船舶优先权是特定海事债权得以实现的保障。第二， 我国海商法第二十七条规定：“本法第二十二条规定的海事请求权转移的，其船舶优先权随之转移。”；船舶转让的，船舶优先权随船转移。第三， 船舶灭失的，船舶优先权消灭。 海商法第二十九条第一款第三项3、 从我国的立法体例来看，船舶优先权应当属于担保物权。我国将船舶优先权的有关规定安排在“船舶”一章，使之与船舶所有权和抵押权等物权并列，很明显地反映了立法者将船舶优先权视为担保物权的想法。朱曾杰“关于海商法第二章、第三章”，交通部政策法规司等编学习必读，1993年版，人民交通出版社，P.54.但是，船舶优先权这种担保物权与民法中的担保物权也有所不同，它是一种特殊的担保物权。我国船舶担保法规定的担保物权有三种，即抵押权、质权和留置权。船舶优先权这种担保物权与民法中的担保物权的差别在于：（1）、与抵押权和质权的差别。抵押权和质权虽然也是法律规定的担保物权，但是这种担保物权产生的基础是当事人的合意和担保人的自愿。没有这种合意和自愿，这种担保物权就不会存在，法律只是对这种合意和自愿的一种认可。而船舶优先权产生并不以合意或自愿为基础，它是基于国家法律的规定，由法律的直接规定并强制实施。不管债务人或船舶所有人是否愿意，只要法定的海事债权发生，船舶优先权这种担保物权就开始存在。除此之外，抵押权和质权的设立应当公开或公示，让公众知悉。抵押权公示的方式是进行抵押登记，而质权的公示方式是债权人实际占有质物。没有公示的抵押权不得对抗第三人，没有公示的质权（即没有移转占有质物）不发生质权的效力。而船舶优先权这种担保物权，法律并不要求其公开或公示，因而它是不公开的、秘密的。 （2）、与留置权的区别。留置权的特点是，债权人从债权形成时起到债权行使时止，必须不间断的占有留置权的标的物，债权人放弃或丧失占有，即丧失留置权。船舶优先权也要求行使时必须要占有船舶（即扣押船舶），但是，这种占有是一种诉讼强制取得的占有，而不是债权人自主占有。这种占有也不要求优先权人从其债权形成到行使时一直占有船舶，只要在法律规定的一定期间内占有即可。 （3）、船舶优先权与民法中担保物权实现的方式不同。在普通民法中，债权人为实现其担保物权，可以将担保物折价或者拍卖、变卖，然后从该财产的价款优先受偿，即债权人有权依法自主处分担保物。值得注意的是，这种拍卖不一定是法院强制拍卖，债权人也可以委托有拍卖资格的单位拍卖。而船舶优先权的实现，则必须通过一定的诉讼程序，由法院依照法律规定处分担保财产船舶，债权人不得自主处分。（4）、担保标的物的范围不同。民法中的担保物权的标的，不仅包括担保标的物的本身，而且包括因担保物得孳息和因灭失或损坏而取得的赔偿金。 中华人民共和国担保法第58条和第73条。而船舶优先权这种担保物权的标的，仅及于担保物即船舶本身，不包括孳息（即运费）。船舶灭失的，船舶优先权消灭，因船舶灭失或损坏而取得的赔偿金，按照我国的海商法，不属于担保标的，债权人不得对其行使船舶优先权。四、船舶优先权的物权性质在国际立法中的体现（一）、船舶优先权和该优先权担保债权之间的区别越来越明显。1926年公约虽然对船舶优先权（maritime liens）和该优先权担保的请求权（secured claims）做了区分，且列出了船舶优先权担保请求权的具体项目，但船舶优先权和它担保的请求权到底有何区别？该公约规定的并不明确。此外，1926年公约规定，船舶优先权担保的债权随船转移，这就更使人搞不清船舶优先权到底是一种什么权利，是物权还是债权？1967年公约和1993年公约则将二者做了明确的区分，明确规定有关的债权由船舶优先权担保（the claims secured by maritime liens），船舶转让的，船舶优先权（而非担保的债权）随船转移，两种权利的区分更加明显。 （二）、船舶优先权所担保的请求权的债权特征越来越明显。第一，有些显然不属债权性质的请求权，被逐渐剔除在担保的债权之外。比如，因行使船舶优先权而产生的诉讼费用和为海事请求人的共同利益而支付的船舶保管、拍卖等费用。这些费用是基于诉讼或基于法院的行为而产生的费用，显然不属于债权。第二，逐渐明确了债务人。1926年公约未规定船舶优先权担保债权的债务人。1967年公约对某些债权明确规定了债务人，而对另外一些债权则增加了“不管是向船舶所有人、光船租船人、其它租船人、船舶经营人或管理人提出”的规定。1993年公约则明确规定，所有被担保的债权须向“船舶所有人、光船租船人、船舶经营人或管理人提出”，才可享有船舶优先权。（三）、船舶优先权担保债权的范围越来越小。1、从船舶优先权的标的来看，1926年公约规定船舶优先权的标的是船舶、运费和船舶运费的附属利益。1967年公约和1993年公约将船舶优先权的标的仅限定在“船舶”。 2、从担保的请求权项目来看，1926年、1967年和1993年公约虽然均为五项债权，但债权的范围明显在逐渐缩小。因船长签订合同、共同海损分摊和沉船打捞引起的请求权逐渐被剔除出去。3、从债务人的范围来看，1926年公约没有规定担保请求权的债务人，这就意味着，不管责任人是谁，只要是船舶产生的请求权，都由船舶优先权担保。1967年公约对部分海事请求规定了债务人，有些海事请求没有规定债务人，而1993年公约对所有海事请求都规定了债务人的范围，这意味着只有公约规定的债务人的债务，才能获得船舶优先权的保护。由于限定了债务人的范围，这就使船舶优先权担保债权的范围比原来进一步缩小。船舶优先权的性质之所以是我国海上法学界一个争论不休的问题，其主要原因还是在于在我国1993年颁布海商法的时候没有一部物权法，而今年虽然颁布了物权法但却没有优先权的相关规定，不能不说是个遗憾。笔者认为，优先权应被当作一种担保物权在物权法中加