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12建设工程施工合同履约管理 第十二讲建设工程施工合同履约管理第一节概述第二节第三节第四节建设工程施工合同条款分析建设工程施工合同实施控制建设工程施工合同变更管理第一节概述? 一、合同履约概念?是指工程建设项目的发包方和承包方根据合同规定的时间、地点、方式、内容及标准等要求，各自完成合同义务的行为。 ? 二、建设工程施工合同履行原则?（一）、实际履行原则?任何一方违约时，不能以支付违约金或赔偿损失的方式来代替合同的履行，守约一方要求继续履行的，应当继续履行。 第一节概述?（二）、全面履行原则?当事人应当严格按合同约定的数量、质量、标准、价格、方式、地点、期限等完成合同义务。 ?（三）、协作履行原则?合同当事人各方在履行合同过程中，应当互谅、互助、尽可能为对方履行合同义务提供相应的便利条件。 ?（四）、诚实信用原则?是合同法的基本原则。 ?（五）、情事变更原则第二节? 一、概述建设工程施工合同条款分析?（一）、建设工程施工合同条款分析的概念?是指从执行的角度分析、补充、解释施工合同，将施工合同目标和合同约定落实到合同实施的具体问题上和具体事件上，用以指导具体工作，使合同能符合日常工程管理的需要。 ?（二）、建设工程施工合同条款分析作用? 1、分析合同内容，解释争议内容? 2、分析合同风险，制定风险对策? 3、分解合同工作，落实合同责任? 4、进行合同交底，简化管理工作第二节建设工程施工合同条款分析?（三）、建设工程施工合同条款分析基本要求? 1、准确客观? 2、简明清晰? 3、协调一致? 4、全面完整第二节建设工程施工合同条款分析?（三）、建设工程施工合同条款分析内容? 1、编码? 2、事件名称和简要说明? 3、变更次数和最近一次的变更日期? 4、事件的内容说明? 5、前提条件? 6、本事件的主要活动? 7、责任人? 8、成本第二节建设工程施工合同条款分析? 二、合同特殊问题的分析和解释?（一）、漏洞补充? 1、约定补充? 2、解释补充? 3、法定补充?（二）、歧义结实? 1、解释原则?最后用语规则? 2、解释方法? （1）、字面解释? （2）、整体解释? （3）、合同目的解释? （4）、交易习惯解释? （5）、诚实信用原则解释? 3、建设工程施工合同文件解释的惯例? （1）、合同文件优先顺序? （2）、第一语言规则? （3）、其他规则第二节建设工程施工合同条款分析? 二、合同特殊问题的分析和解释?（一）、漏洞补充? 1、约定补充? 2、解释补充? 3、法定补充?（二）、歧义结实? 1、解释原则?最后用语规则第二节建设工程施工合同条款分析? 2、解释方法? （1）、字面解释? （2）、整体解释? （3）、合同目的解释? （4）、交易习惯解释? （5）、诚实信用原则解释? 3、建设工程施工合同文件解释的惯例? （1）、合同文件优先顺序? （2）、第一语言规则? （3）、其他规则案例?某海滨城市为发展旅游业，经批准兴建一座三星级大酒店。 该项目甲方于X年10月10日分别与某建筑工程公司（乙方）和某外资装饰工程公司（丙方）签订了主体建筑工程施工合同和装饰工程施工合同。 ?合同约定主体建筑工程施工于当年11月10日正式开工。 合同日历工期为2年5个月。 因主体工程与装饰工程分别为两个独立的合同，由两个承包商承建，为保证工期，当事人约定主体与装饰施工采取立体交叉作业，即主体完成三层，装饰工程承包商立即进入装饰作业。 为保证装饰工程达到三星级水平，业主委托某监理公司实施“装饰工程监理”。 ?在工程施工1年6个月时，甲方要求乙方将竣工日期提前2个月，双方协商修订施工方案后达成协议。 ?该工程按变更后的合同工期竣工，经验收后投入使用。 案例?在该工程投入使用2年6个月后，乙方因甲方少付工程款起诉至法院。 诉称甲方于该工程验收合格后签发了竣工验收报告，并已开张营业。 在结算工程款时，甲方本应付工程总价款1600万元人民币，但只付1400万元人民币。 特请求法庭判决被告支付剩余的200万元及拖期的利息。 ?在庭审中，被告答称原告主体建筑工程施工质量有问题，如大堂、电梯间门洞，大厅墙面、游泳池等主体施工质量不合格。 因此，装修商进行返工，并提出索赔，经监理工程师签字报业主代表认可，共支付15.2万美元，折合人民币125万元。 此项费用应由原告承担。 另还有其他质量问题，并造成客房、机房设备、设施损失计人民币75万元。 共计损失200万元人民币，应从总工程款中扣除，故支付乙方主体工程款总额为1400万元人民币。 案例?原告辩称被告称工程主体不合格不属实，并向法庭呈交了业主及有关方面签字的合格竣工验收报告及业主致乙方的感谢信等证据。 ?被告又辩称竣工验收报告及感谢信，是在原告法定代表人宴请我方时，提出为了企业晋级的情况下，我方代表才签的字。 此外，被告代理人又向法庭呈交业主被装饰工程公司提出的索赔15.2万美元（经监理工程师和业主代表签字）的清单56件。 ?原告再辩称被告代表发言纯系戏言，怎能以签署竣工验收报告为儿戏，请求法庭以文字为证。 又指出如果真的存在被告所说情况，那么被告应该根据建设工程质量管理条理的规定，在装饰施工前通知我方修理。 ?原告最后请求法庭关注从签发竣工验收报告到起诉前，乙方向甲方多次以书面方式提出结算要求。 在长达2年多时间里，甲方未向乙方提出过工程存在质量问题。 案例?问题? 1、原、被告之间合同是否有效？? 2、如果在装饰施工时，发现主体工程施工质量有问题，甲方应采取哪些正当措施？? 3、对于乙方因工程款纠纷的起诉和甲方因工程质量问题的起诉，法院应否予以保护？答案? 1、原、被告之间合同是否有效？?答合同双方当事人符合建设工程施工合同主体资格的要求，并且合同订立形式与内容均合法，所以原、被告之间的合同有效。 ? 2、如果在装饰施工时，发现主体工程施工质量有问题，甲方应采取哪些正当措施？?答根据建设工程质量管理条理之规定，主体工程保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限。 在保修期内，当发现主体工程施工质量有问题时，业主应及时通知承包商进行修理。 承包商不在约定期限内派人修理，业主可以委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。 显然，如果装饰施工中发现的主体工程施工质量问题属实，应按保修处理。 答案 3、对于乙方因工程款纠纷的起诉和甲方因工程质量问题的起诉，法院应否予以保护？答根据我国民法通则之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期为2年，从当事人知道或应当知道权利被侵害时起算。 本案例中业主在直至庭审前的2年多时间里，一直未就质量问题提出异议，已超过诉讼时效，所以，不予保护。 而乙方自签发竣工验收报告后，向甲方多次以书面方式提出结算要求，其诉讼权利应予保护。 第三节建设工程施工合同实施控制? 一、概述?工程项目施工过程是承包合同的实施过程?（一）、合同实施?合同签订后，承包商首先是要派出工程项目经理，由他全面负责工程管理工作。 ?（二）、合同实施主要工作第三节建设工程施工合同实施控制1.合同的实施控制1.1建立合同实施的保证体系落实合同责任，实行目标管理建立合同管理工作制度和程序建立文档管理系统建立严格的质量检查验收制度建立报告和行文制度，使合同文件和双方往来函件的内部、外部运行程序化建立实施过程的动态控制系统1.2合同实施控制 (1)工程目标控制工程中的目标控制程序工程实施控制的主要内容合同控制 (2)工程目标控制现场监督各工程小组、分包商的工作对业主、监理工程师进行合同监督对其他合同方的合同监督对各种书面文件作合同方面的审查和控制对工程款申报表进行检查监督处理工程变更事宜 (3)进行合同跟踪合同跟踪的作用合同跟踪的依据合同跟踪的对象 (4)进行合同诊断合同执行差异的原因分析合同差异责任分析合同实施趋向预测 (5)合同实施后评估合同签订情况评价合同执行情况评价合同管理工作评价合同条款分析。 第四节建设工程施工合同变更管理1.合同变更管理1.1合同变更的原因工程范围发生变化设计原因施工条件变化合同实施过程中出现的问题1.2工程变更对合同实施的影响定义工程目标和工程实施情况的各种文件引起合同各方之间合同责任的变化。 引起已完工程的返工，现场工程施工的停滞，施工秩序打乱，已购材料的损失等1.3工程变更方式和程序提出工程变更要求监理工程师的审查和批准编制工程变更文件，发布工程变更指示承包商项目部的合同管理负责人员向监理工程师发出合同款调整和/或工期延长的意向通知工程变更价款和工期延长量的确定变更工作的费用支付及工期补偿1.4工程变更的管理对业主（监理工程师）的口头变更指令，承包商必须遵照执行，但应在规定的时间内书面向监理工程师索取书面确认工程变更不能超过合同规定的工程范围注意变更程序上的矛盾性在合同实施中，合同内容的任何变更都必须由合同管理人员提出在商讨变更，签订变更协议过程中，承包商必须提出变更补偿（即索赔）问题3.工程承包合同的争议管理3.1和解和解的概念工程承包合同争议采用和解方式解决的优点3.2调解调解的概念在合同发生纠纷后，在第三人的参加和主持下，对双方当事人进行说服、协调和疏导工作，使双方当事人互相谅解并按照法律的规定及合同的有关约定达成解决合同纠纷协议的一种争议解决方式调解解决建设工程合同争议的意义3.3仲裁 （1）仲裁的概念仲裁、亦称“公断”，是当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者做出裁决，并负有自动履行义务的一种解决争议的方式。 （2）仲裁的原则自愿原则公平合理原则仲裁依法独立进行原则一裁终局原则 （3）仲裁委员会?仲裁委员会不按行政区划层层设立?仲裁委员会由主任1人、副主任2至4人和委员7至11入组成?仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系 （4）仲裁协议?仲裁协议的内容请求伸裁的意思表示仲裁事项选定的仲裁委员会?仲裁协议的作用 （5）仲裁庭的组成当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭当事人约定由1名仲裁员组成仲裁庭3.4诉讼 （1）诉讼的概念诉讼，是指合同当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间发生的合同争议，作出有国家强制保证实现其合法权益、从而解决纠纷的审判活动。 （2）建设工程合同纠纷的管辖级别管辖不同级别人民法院受理第一审建设工程合同纠纷的权限分工地域管辖同级人民法院在受理第一审建设工程合同纠纷的权限分工 （3）诉讼中的证据?书证；?物证；?视听资料；?证人证言；?当事人的陈述；?鉴定结论；?勘验笔录。 第三章，第二节第二节合同的变更、终止、解除和转让 一、合同变更 1、合同变更的概念在合同尚未履行和尚未完全履行以前，合同当事人双方就合同的内容进行补充、修改的行为及所达成的协议。 合同变更是针对合同内容的局部而非全部所进行的调整、修改和补充。 合同变更不包括标的的变化，会产生新的债权债务关系。 第三章，第二节 2、合同变更的条件业已存在合同关系，合同的变更必须经过当事人协商一致，合同的变更必须遵守法定的程序和方式，必须使合同的内容发生变化。 3、合同变更的程序要约承诺。 4、合同变更的方式协议变更，合同变更按法律、行政法规的规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定办理。 第三章，第二节 5、合同变更的效力合同变更发生后，当事人应当以变更后的合同内容作出履行，任何一方违反变更后的合同内容均构成违约。 合同的变更不能对业已履行的部分产生效力，对于已按合同所作出的履行无溯及力，任何一方都不能因为合同的变更而单方面要求另一方返还已经作出的履行。 第三章，第二节 二、合同解除 1、合同解除的概念在合同尚未履行和尚未完全履行以前，根据法律规定或合同约定，合同当事人双方提前消灭合同关系的行为及所达成的协议。 2、合同解除的条件业已存在合同关系，合同的解除必须经过当事人协商一致，或满足法律规定的合同解除条件，或合同约定的解除条件成就，解除必须遵守法定的程序和方式。 必须消灭业已存在的合同关系。 第三章，第二节 3、合同解除的程序要约承诺，享有合同解除权的当事人一方提出解除合同的通知送达对方。 4、合同解除的方式约定解除（协议解除，约定解除权），法定解除 5、法定解除指在合同成立并生效后，在尚未履行或尚未完全履行之前，由当事人一方行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。 第三章，第二节法定解除条件因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。 第三章，第二节 6、协议解除当事人双方通过协商达成一致消灭合同效力。 7、约定解除权指当事人双方在合同中约定，在合同成立后，在尚未履行或尚未完全履行之前，由当事人一方在某种当事人双方在合同订立时约定的解除合同的条件成就时享有解除权，并可通过行使该种合同解除权，消灭合同关系。 第三章，第二节 7、合同解除的效力非持续性合同，合同解除的效力使合同当事人之间的财产状况恢复到合同订立时的状态。 持续性合同，合同解除的效力则解除未履行部分。 第三章，第二节 三、合同终止 1、合同终止的概念合同终止指合同关系因客观情况发生而消灭。 合同履行过程中，诸多客观情况都可导致合同关系消灭。 如合同义务履行完毕，合同解除，债务抵消，标的物提存，债权债务统归一人。 四、合同转让 1、合同转让的概念合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部或部分地转移给第三人。 第三章，第二节合同转让并不改变原合同的权利义务内容，合同转让将使合同主体发生变化，合同转让通常涉及两种不同的法律关系即原合同的当事人双方之间的合同法律关系，转让人和受让人之间因合同转让而形成的新合同法律关系。 第三章，第二节 2、合同转让的类型债权人转让债权债权人将自己在合同中的债权转让给第三人债务人转让债务债务人将自己在合同中的债务转让给第三人债权债务的一并转让当事人一方将自己在合同中的债权债务一并转让给第三人。 第三章，第三节第三节违约责任 一、违约责任的概念合同当事人因违反合同义务所应承担的民事责任。 二、违约责任的特点和构成要件 1、特点以当事人不履行合同义务为前提，具有相对性，具有补偿性，具有一定程度的约定性，是一种民事责任（主要是财产责任）。 2、违约责任的构