买卖式担保的理论基础与司法对策省略间借贷与买卖合同混合的处理为中心.doc

买卖式担保的理论基础与司法对策省略间借贷与买卖合同混合的处理为中心 998司法体制改革与民商事法律适用问题研究买卖式担保的理论基础与司法对策以民间借贷与买卖合同混合的处理为中心刘生亮董新辉以买卖合同为担保形式的类案在借贷乃至他种交易方式中已表现为“事实上之掼行，”？实践中又以签订房屋买卖合同为典型。 此种担保方式有别于传统上的卖与型让与担保，关于此种担保方式的性质与效力，以及作为担保表达方式的买卖合同的性质与效力，学术界鲜有论及，实务界关于此类纠纷的司法对策亦未达成共识。 文本旨在，遵循事物本然之理，检讨既有法律体系，探寻解决纠纷的妥当答案。 一、既有司法对策旳梳理与检讨人民法院在审理民间借贷与买卖合同混合类案件时主要有以下三种处理模式1流质无效型。 房屋买卖合同本质上系借款人与出借人在债务履行期限届满前，变相约定将担保财产归出借人所有，符合流质契约的要件，应属无效合同。 房屋已经过户的，对借款人返还房屋的要求，由于其私下约定变动物权将危及交易安全，名为房屋买卖合同，实为让与担保，违反了物权法定原则，应不予支持。 ？在此基础上，有的法院进一步援引最高人民法院关于适用中华人民共和囯担保法若干问题的解释第7条的规定，？认为债权人与担保人以房屋买卖代替借款抵押均有过错，因此，担保人应对不能清偿债务部分的二分之一承担赔偿责任。 2通谋虚伪意思表示型。 同样认为该担保属于流质条款，但其无效的理由是双方之间签订的房屋买卖合同试图以合法的形式掩盖流质抵押的非法目的，根据合同黑龙江省高级人民法院。 事实上冗丨贯行是方法论上的木语，按习丨贯在法源论上的地位，可区分为习丨贯法及事实上贯行。 二者的王要区别在于法律适用上的原则与顺位。 因事实上冗丨贯行并无规范上的拘束力，即尚未具有严格書义下法源地位，其拘束力的取得尚待司法机关居于其补充法律的权限加以引用。 司法机关不但须就事实上丨贯行存在加以认定，而且必须就该事实上丨贯行的内容是否足堪引为补充法律漏洞的依据加以评价，而不得盲从于事实上冗丨贯行。 参见黄茂荣法学方法与现代民法，中国政法大学出版社xx年版，第520页。 夏正芳、杨晓蓉、潘军封民间借贷纠纷若干疑难问题研究，载民事审判指导与参考xx年第4期。 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第7条规定王合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对王合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能凊偿债务部分的12。 第二编窗舊999箫52条第歌第 （3）項，眞肩无織，3担保有效型民间借贷与买卖合闻1昆合类纠纷，实际存在两个法律关系，两个法律关系均不违背双方真实意思表示，在取方无抵押、质押合同或未办理设立抵押权，质押权翁養记手况下，定合幾仅？寧否具餐合傷定的合苘无效情形不魔違顏露质德親定。 如何处理该类案件，尚无明确法律规定适用，鑼高人民法院亦无明确司法解释。 认为在康体系下已无法妥解决该类案件，處对1有法体系进行孰纖种观点为1后让与担保模式对于只签订房卖合闻；未办理任何登记手续的情形，莩者认为这种疆保勘；！种圧在寒成的新雅典魔繼保物权，应将其？出一誉的概，后让与粗保身对其进行规范一元他玫違？此媒袁认为“后让与保”暴抵押权闻一个变辣；蝕立處像燈9我国现有元佑？权体慕迸行一元化改潘，以巅对掛中不断出现的有名想实？缝唐遺親續担探物杈，无途處赓宠效龜、蘧谋虚；表示祖保效慮处式均憲既有体系猶司養笼繼唯霹輪讨錄腾性闻藤而后；械探和？5与祖保物杈体系一元化政遺擦式，論论下的法磨4为尋求此養眞翁的義？赚回归事物傅本旗之親，？龍合理傷 二、以房屋买卖合同为担保形式旳本质倉屋买卖合担保攝式的本處鋳性餚翻参决何题悔遲辑起處，也甚否成塞被。 逋过比对各种翻保直，龜们可初步断此种擁信式食上与让与挺操儀？近。 是于让与的一种问题纖餘博簦以清密明餘操概愈金基。 与海概應萝的信托，发鍵至今其戚为德日辱过担保事务中广为使用的担保方式。 德難骨定了动产让与袓保（挺保性渐有权让与）制度，即债务人（或第三人）为了担保溃权人矣人享而袼據于他的着产有杈转让铪撗权人，齋有转是通过物杈合倉以茇占有的合意进行日卫翁其作了让虚和让抵押翁划分，前者担倮标的物的虑有转移至担保债权人（债权人），后者则仍倮留在担保权设立人（债务人）手里。 同时，今日各国（地区）更强调清算义务的重要性，如在我国台湾，强调合同）翁怒条論1禱01頻想有宇情的，合同无欽一合式掩杨食？；一个蔵灌成的5？6海棱5戴観学迪沙年篥3赫立也论“后让与担保；与杨立新教授商拖”，载？、中国法学？20年藥3？德鲍允、施赛永納德国物权法（下册）申卫星、王洪亮译法津出版社2飯麗、簾4164曰麗3（着订担傳物极率聰籍涛、，中国舊制出版社xx處，筹39？541落聽献爾参風0近35？保翁顏7王卫军、録译？200舉，2312331000司法体制改革与民商事法律适用问题研究债务不能履行时实现担保权的方式是对标的物的受偿，即清算而非所有权的直接移转。 ？其同时区别于我国传统的典权制度，典权转让的是担保物的使用收益权，而让与担保转移的是标的物的所有权。 综上，笔者认为，应采将让与担保的概念界定为债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利附条件地转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保权。 而广义的让与担保又可分为买卖式和让与式两种。 其中，借助买卖合同这种形式附条件地转移担保标的物所有权的让与担保，称之为买卖式担保。 以房屋买卖合同设置的担保显然完全符合上述概念的界定，应属于买卖式担保的一种。 第一，债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保房屋的所有权附条件地转移于担保权人。 此时可能已经办理了产权过户，也可能没有，但已经达成了所有权移转的合意。 第二，担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，房屋所有权应返还于债务人或者第三人。 “不超过担保之目的范围”应理解为买卖只是手段，担保才是目的，担保权人在债务履行期届满前，不得为将房产转卖于他人等违法处分之行为。 第三，债务不履行时，担保权人得就该房屋受偿。 此处“受偿”明确了对清算型让与担保的认可，同时排除了直接以移转所有权抵偿债务的归属型让与担保的行为，避免了房产与债务差距过大的情况出现。 第四，由于其以房屋买卖合同设置担保，亦符合借助买卖合同这种形式附条件地转移担保标的物所有权之情形。 综上，以房屋买卖合同设置的担保应属于买卖式担保，下文将在买卖式担保框架下展开研讨。 三、买卖式担保旳效力（一）买卖式担保并不违反流押或流质条款如前文流质无效说所述，房屋买卖合同本质上系借款人与出借人在债务履行期届满前，变相预定将担保财产归出借人所有，符合流质契约的要件，应属无效合同。 ？笔者不能赞同此种观点。 按让与担保就标的物受偿方法区分，应分为流质型让与担保与清算型让与担保。 正如前文概念部分所述，我国对让与担保的概念界定应采用清算型让与担保的处理方法。 在这种情况下，担保权人无论是在借款发生时获得担保房产所有权还是在债务无法清偿时对房屋主张权利，都负有对房屋估价或变卖的义务，即以标的物抵偿或以其价金受偿，就超过标的物价值部分有返还的义务。 因此，让与担保并不违反流质或流押条款的规定，从这个层面上看应属有效。 （二）买卖式担保不是通谋的虚伪意思表示如前文通谋虚伪意思表示说所述，买卖式担保系名为买卖，实为借贷，系通过事前如王泽鉴认为其是指以担保债权为目的，而依信托约款，将标的物的所有权让与债权人，而于债务履行时返还于债务人，如不履行时，则就该标的物受偿。 参见王泽鉴动产担保交易法三十年，载王泽鉴王泽鉴法学全集（第8卷），中国政法大学出版社xx年版，第334页。 再如谢在全认为其是指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。 参见谢在全民法物权论（下册），中国政法大学出版社xx年版，第896页。 夏正芳、杨晓蓉、潘军封民间借贷纠纷若干疑难问题研究，载民事审判指导与参考xx年第4期。 第二编民商事去律适用01通谋的虚伪意思表示以合法形式掩盖非法目的，应确认买卖无效。 此观点在德囯普通法时代与日本明冶末年、大正初年出现，其后即未见据此认为无效者。 ？比较而言，通谋虚伪意思表示中，双方当事人故意为不符合真意的表示，欠缺效果意思。 而在让与担保中，按当事人就让与担保的约定看，其出于真正的效果意思而为表示之行为，即其让与标的物所有权作为担保的意思为真，其也实行了转移所有权的行为，并非以合法形式掩盖非法目的。 外囯学说与实务上已再无此项见解出现，我囯亦不应采纳。 （三）买卖式担保不违反物权法定原则对于让与担保是否违反物权法定原则，？学界一直有不同意见。 有学者主张，让与担保制度是物权法中未规定的新的担保物权，是对物权法定主义的违反，是无效的；而部分学者认为，让与担保制度是习掼法上所存在的特殊的担保物权，从物权法定的合目的性角度讲，该行为有效。 笔者亦认为让与担保并不违反物权法定原则。 第一，从物权法定原则本身来看，其立足点在于确保以自由所有权为基础所建立起的物权体系的稳定和防止封建时代旧物权的复苏，以及便于物权的公示和交易的安全。 但其也存在固有的缺陷，在物权法定原则下，法律所提供的物权种类和内容是固定的，而随着社会的发展，难免形成与社会的脱节。 因此，物权法定主义之适用应不得过度僵化，以免成为社会进步之绊脚石，他方面更不得将之虚化，以免造成物权法体系之解构。 ？让与担保即是在房地产市场持续低迷的清况下，开发商为了维护其资金链条，才采用了这种担保方式融资。 其出现满足了社会经济发展的需要，具有时代意义，本着商法意思自冶的原则，其生命不应被扼杀在摇篮中。 对比德囯18世纪和19世纪发生的让与担保，同样是为了满足经济发展对不转移占有的动产担保的需要，当事人也是通过所谓“买卖”行为来实现担保的目的。 在囯家鼓励放开民间融资渠道的政策指引下，我们应当承认这种非典型担保在物权法定缓和范围内的合理存在。 第二，让与担保不会对现有的物权体系造成冲击。 担保物权的本质特征在于对担保标的优先受偿，在于让与担保中担保权人以取得担保标的物的所有权后变价或清偿来冲抵债务。 其符合担保权的特征，应该允许在物权法定与现实清况之间存在一个合理的缓冲，这个缓冲区所存在的物权应以习掼法的形式被认可。 （四）买卖式担保有效杨立新教授认为，认可订立房屋买卖合同对于债权的担保作用，是研究和讨论这个问题的基础。 在买卖合同的效力认定上，笔者赞同担保有效说的观点，即买卖式担保实际存在两个法律关系，两个法律关系均不违背双方真实意思表示，在双方无抵押、质押合同或未办理设立抵押权、质押权的登记手续的清况下，确定合同是否有效仅应审査两个法律关系是否具备合同法规定的合同无效清形。 用合同法解决买卖合同的效力问题是现有法律框架下的权宜之计，是对现有物权法体例冲击最小的无奈选择。 但是，其生谢在全民法物权论（下册），中国政法大学出版社xx年版，第1104页。 物权法第5条规定物权的种类和内容，由法律规定。 谢在全民法物权论（下册），中国政法大学出版社xx年版，第37页。 参见日近江幸冶榷国法中的权利转移型担保研究，载早稻田法学杂志（第8号）1978年，第119页。 杨立新后让与担保一个正在形成的习丨贯法担保物权，载中国法学xx年第3期。 1002司法体制改革与民商事法律适用问题研究效时间、公示等具体问题，仍亟需进行明确统一。 四、买卖式担保旳司法对策（一）对名为买卖实为为借货提供担保的认定在实践中，此类担保多签订书面的买卖合同，有的在借贷合同中明确指出该买卖合同实为担保，有的则未明确提及另一份或多份买卖合同与此借贷合同的关系。 这就要求司法机关在审理案件时区别把握。 通过对实践中案例的总结，该类担保呈现如下几个特点。 第一，买卖合同的买方并未实际交付价款。 实践中有些卖家在卖家未实际交付价款的情况下向买家出具了付款凭证，有的则未有任何付款凭证，仅签订了买卖合同。 第二，买卖合同的标的额远远高于借贷数额，为了保证按时还款，借款人往往将自己或第三人的担保物以远远高于借贷数额的价款进行买卖，而其实际价值亦或市场价格则双方并不在意。 第三，在形式上的买卖关系成立后，买方迟迟不向卖方主张标的物。 在实践中，买方往往在买卖合同签订几年后才向法院主张其购买的标的物，这也有悖于常理。 在司法实践中，还应结合买卖双方的交易往来、主要经营范围等多方面因素进行考量和认定。 （二）买卖式担保的设立买卖式担保的标的物目前以房屋为主，但并不限于此，凡是可以用来买卖的财产或财产权利均可以作为其标的物。 在动产买卖式担保中，由于动产物权的移转须以交付为法定公示方式，因此，通常采用占有改定为之。 ？买卖式担保的设定方法目前都是以签订房屋买卖合同为主，如前文所述，其买卖只是手段，担保才是目的，因此不必拘泥于物权法第172条第1款，？只要双方达成了担保的书面合意即视为产生了买卖式担保的效力。 买卖式担保的设立时间应以买卖合同签订时间为准。 （三）买卖式担保的登记效力动产让与担保以交付为生效要件，由于其可以通过占有改定来解决其交付问题，此处不再赘述。 如果是不动产让与担保，则应如本文开头所述区分是否进行所有权变更登记或预告登记的三种情形。 第一种情况，如果双方仅签订了房屋买卖合同，未约定房屋由哪方利用，也未办理产权转移登记，应理解为由设定人利用。 这种解释符合让与担保产生的目的性，即融资担保而非真正目的的所有权转移。 在此种情况下，担保设定人应承担妥善保管标的物以及不得在担保期间转卖第三人的义务。 担保权人在此种情况下获得了就标的物有受损之可能时的不安抗辩权等权利。 特别需要注意的是，此时如果担保设定人（现实中多为开发商）将标的物转卖给第三人（现实中多为普通购房者），效力应如果认定。 在第三人善意的情况下，应区分第三人与担保设定人的房屋购买行为是否进行了过户，如果未过户，应依据设立时间先后顺序，担保权人效力优先。 如果在后购买房屋的善意第三人已经办理了过户，则从维护交易安全的角度考量，应认定第三人取得房屋所有权，担保权人由于主观或客观的原因未办理房屋所有权转移或预告登记，只能承担不利的后果。 此处设计旨在督促担保权人在房屋可以进行预告登记时及时办理登谢在全民法物权论（下册），中国政法大学出版社xx年版，第433页。 物权法第172条第1款规定设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。 第二编民商事法律适用03记，以维护交易安全，保护普通消费者的利益。 因此，担保设定人还负有在房屋可以办理预告登记时协助办理登记的义务。 在第二种情况下，即标的物已经办理了所有权变更手续，转移至担保权人名下。 依据上述期待权理论，担保设定人获得了在债务清偿时回复对担保标的物所有权的权利以及在债务未届清偿期时对担保权人处分担保标的物的抗辩权。 担保权人须履行在债务如约清偿期间对标的物的妥善保管义务以及不得变卖标的物的义务。 还有一种情况即依据物权法第20条，办理预告登记之情形。 预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易监管行为，也不能等同直接产生登记效力的抵押登记，其设立的目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力。 但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。 因此，此种情况下担保权人获得的是对将来物权实现的有限制的保障，仅能将其视为具有了对抗第三人的物权效力，而非优先受偿之权利。 （四）对担保标的物的侵害在买卖式担保设立后，针对第三人对担保标的物的侵害，应依所有权是否转移区别对待。 （1）在所有权已经让渡给担保权人的情况下，担保权人有权依自己的所有权人身份向侵害主体主张赔偿权利，其主张权利范围不受担保数额限制。 在担保权人获得赔偿后，担保设定人有权向担保权人主张回复其担保范围外所获得赔偿额的期待权，即担保权人应将超过担保范围的赔偿数额返还给担保设定人。 （2）在所有权未让渡给担保权人，即后让与担保的情况下，担保设定人有权依自己的所有权人身份向侵害主体主张赔偿权利。 在获得赔偿后，担保设定人应将赔偿数额在担保范围内进行封存或与担保权人协商更换担保物。 （五）买卖式担保的清算买卖式担保的目的是对担保债务的清偿，所以担保债权清偿期届至，债务人仍不清偿债务时，担保权人自得实行其让与担保，以取得一定价值，实现清偿担保债务的目的，这就是担保权人的实行权。 担保权人在实行权利的同时，也负有清算的义务。 如前文所述，其理论基础是对债权人直接转移标的物所有权造成获得债权价值与担保标的物差价暴利可能的规避。 清算的方式有两种一是由担保权人将标的物予以变卖，以卖得的价金供作债权的清偿；二是担保权人将标的物进行估价，如果估价额超过债权额，则超过部分应交还设定人，标的物的所有权则确定地交由担保权人。 需要注意的是，在第二种情形中，担保权人取得标的物所有权的时间，如果是以开发商开发的房屋设定的担保，还应以进户时间为准。 担保权人（债权人）有在商品估价后申请进户的权利和义务，担保设定人（债务人，多为房地产开发商）有配合进户的义务，进户的费用有约定的从