梁慧星教授东北大学讲座纪实：物权法的基本问题.doc

物权法的基本问题讲座时间：2005年8月28日下午14点30分17点30分地点：东北大学汉卿会馆学术报告厅主讲人：中国社会科学院法学研究所研究员 梁慧星主办单位：东北大学学科建设与发展处承办单位：东北大学文法学院目次一、 什么是物权二、 物权法定原则三、 物权公示原则四、物权优先于债权原则五、物权变动与原因行为的区分原则六、不动产登记的“权利推定”七、动产占有的“权利推定”八、不动产登记的“善意保护”九、动产的“善意取得”十、一般动产物权变动的特殊规则十一、物权请求权王太金教授：各位老师、各位同学、各位来宾，下午好！（掌声）今天我们非常荣幸地请到梁慧星教授给我们作报告，这是梁老师第二次给我们作报告。梁老师第一次给我们作了关于如何学好法学的方法问题，使我们受益菲浅。梁老师是我国著名的法学学者，在民商法、经济法等许多领域都有自己独到的见解。梁老师是国务院学位委员会委员，是法学研究杂志的总编。是中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师。梁老师今天能够在百忙之中再次来到东北大学为我们作报告，首先让我们以热烈的掌声对梁老师的到来表示感谢。（掌声）今天梁老师报告的题目是关于物权法的几个理论问题。物权法是仅次于婚姻法受大家关注的一部法律，在这次开展的全民对物权法的讨论中，社会各界提出了很多很广泛的问题。我们的老师和同学对物权法也有很多困惑的问题，我想通过梁老师对相关问题的深刻阐述，一定能够使我们解疑释惑。今天，梁老师报告的时间大约是两个半小时左右，然后，梁老师可以回答同学们几个问题。下面让我们以热烈的掌声欢迎梁老师为我们作报告。（掌声）梁慧星教授：同学们，再次来到东北大学，我非常高兴。今天，我的题目是物权法的基本问题。大家知道，物权法的草案已经在7月11日公开征求新的意见。按照我们国家的立法惯例，一部法律要提请全国人大通过，在这之前至少要通过四次全国人大委员会的审议。这次草案已经经过了三次审议，我估计在今年10月还要经过第四次常委会审议，在明年3月九届全国人大通过。物权法与每个人、每个企业有非常密切的关系，是这个社会中非常重要的法律规则，但是物权法是比较难懂的。我们从改革开放以来就一直重视合同法，合同法作为市场交易的规则最先得到重视，而物权法一开始并没有受到重视。我们的法学院到了90年代中期才开始讲授物权法，到了94年中国才出了第一本物权法的书（是教材式的），到了96年我国才有了一本由司法部组织编写的物权法的统编教材。物权法上的基本理论大家不熟悉，同学们在学习物权法时总会觉得难一些，不仅如此，物权法的许多规定直到现在一些老师也觉得很难，一些法官也觉得很难。我今天的讲座主要就物权法的总则部分尽量作一些很通俗的讲解，使大家能够有所了解，我今天大约讲两个半小时，最后回答同学们几个问题。一、 什么是物权？教科书上的定义：物权是指“直接支配特定的物并排除他人干涉的权利”。物权有三个要点：一个是“特定性”，即物权的标的物必须是特定的，叫“特定物”，只有“特定物”上面才有物权、才有所有权、才有抵押权；第二个要点是“支配性”，即物权是“支配权”，是直接支配标的物的权利；第三个要点是“排他性”，即物权是具有排他性的权利，物权具有排除他人干涉的效力。什么叫“特定物”？这是教科书上对物的一种分类，以是否依当事人的意思具体指定为标准，将物分为种类物和特定物。当事人仅以数量、规格、型号来表示的物，就叫“种类物”。如“五十吨钢材”、“十辆汽车”、“二十台彩电”，这就叫“种类物”。当事人并没有一一具体指明，究竟是哪二十台彩电，究竟是哪五十吨钢材。它还在企业的钢材堆里面，企业的那堆钢材可能有好几百吨，其中有五十吨是我订了买卖合同、付了款买下的，但企业还没交给我，还在企业的库房里面。这个时候，虽然我已经购买了五十吨钢材，但我的权利还只是买卖合同上的权利，即请求出卖人交付五十吨钢材的权利。在这种情况下，这“五十吨钢材”就是“种类物”，因为仅以规格、型号、数量来表示，并没有具体指明。这个时候我有没有所有权呢？没有。我的权利是，请求某个钢厂交给我五十吨钢材。这50吨钢材，还是种类物，还没有特定。什么时候“特定”呢？要等到这个钢厂把五十钢材从库房里面拉出来，按照合同法上的规定“交付”给我，例如我派采购员开车去提货，我的采购员随着钢厂的销售科长进到堆放钢材的库房，销售科长说这一堆钢材是给你的，我的采购员查验了规格型号数量，说刚好，我这就拉走。这就是“交付”。这时五十吨钢材就被具体指明，变成了“特定物”。这五十吨钢材就属于我的所有权。从上面的案例中我们可以得知，种类物一定要变成特定物时合同当事人才能交付，也就是说合同当事人交付的一定是特定物。这里提到的“交付”是合同法上的一个概念，交付在合同法上发生的是合同履行的效果，当事人一旦交付合同就履行完毕，合同关系就要消灭。 “交付”在物权法上发生的则是货物的所有权要移转给买受人的法律效力。可见，所谓“特定”，就是由当事人一一具体指明“这个”、“那个”。区分“特定物”、“种类物”的重要意义在什么地方呢？就在于“种类物”上面没有所有权，“种类物”上只有债权。在“交付”之前，你说我已经买了五十吨钢材，我把这五十吨钢材抵押给银行行不行？不行。因为，“种类物”不能成为物权的标的物，“种类物”之上不能成立物权、不能成立抵押权。我转卖给他人行不行呢？转卖当然可以。因为“种类物”可以成为债权的标的物，“种类物”之上可以成立债权。因此，物权的标的物必须是“特定物”，就是已经由当事人具体指明“这个”、“那个”的物。物权的定义当中的第二个要点是“直接支配性”，即我们教科书上说的“支配权”。与“支配权”相对应的权利是“请求权”。什么是请求权呢？合同上的权利就是请求权。合同当事人的请求权就是要求对方履行合同上双方约定的义务。但是，如果出卖人不履行合同义务，买受人能否直接到出卖人的库房里拉货呢？不能。如果买受人这样做了，他就要承担相应的法律责任，因为货物的所有权仍然属于出卖人。出卖人不按合同供货，买受人只能向法院起诉。什么叫支配权呢？支配是一种事实状态，不依靠他人的意思，由自己来决定。支配权是对自己的所有权控制的权利。如我们买房子，商品房预售合同签订以后，开始还款，已经定了某个小区某一幢某个单元某一层“406”号房，这个时候你能不能说你有这个房子的所有权呢？不能说。因为这个房子还在开发商手里。只有开发商把那个钥匙交给你的时候，你才取得这个特定物。房子交付给了你以后，你才能办产权过户。钥匙交给你表示什么呢？表示“直接支配”的转移。你拿着钥匙就可以开门进入、进行装修，然后搬进去住，这个时候谁也干涉不了你。开发商当然也不能干涉你。在交钥匙之前你能不能进去呢？当然不能。因为房子的“直接支配”还没有取得。取得“直接支配”的象征是什么呢？就是把钥匙交给你。钥匙交给你之前，你要进去还必须得到别人的同意。交钥匙后，你就取得对该房屋的直接支配，完全根据你的意思，进行支配。“直接支配”是物权、所有权最重要的特征。物权人或所有权人完全可以按照自己的意志占有、使用、收益、处分，亦即进行“直接支配”，这是物权的本质。人只要生存就要有支配权，所以物权的支配性是比较好理解的。有的同志提出疑问，我把房屋抵押给银行，银行的抵押权属于物权，但银行并没有“直接支配”我的房屋，房屋还在我的“直接支配”之下。那银行的抵押权有没有“支配性”呢？抵押权当然具有“直接支配性”。抵押权的“直接支配性”表现在债务人到期不能偿还贷款，银行行使抵押权拍卖你的房屋。因为你的房屋是抵押权的标的物，在抵押权人的“直接支配”之下，于是法院按照抵押权人的申请，查封你的房屋，然后强制拍卖。这就体现了抵押权的“直接支配性”。当然抵押权的“直接支配性”与所有权的“直接支配性”，在表现形态上有所不同，所有权的“直接支配性”是自始至终的，抵押权的“直接支配性”只是在行使抵押权之时才表现出来。物权的第三个要点是“排他性”。这一点是比较难懂的。物权的“排他性”不是财产本身所具有的属性，而是法律强行规定的。物权具有排他性，所有权具有排他性，而合同上的权利不具有排他性，这样的权利又称为“相对权”。例如房地产公司把一套房屋卖给张三，由于合同上的权利没有排他性，该公司背信弃义又将同一套房屋卖给了李四。在上海就有同一套房屋卖给了六个人的事例。为什么会这样呢？就是因为债权是相对权，不具有排他性。合同上的权利只对合同当事人有效，对他人无效。房地产公司把房屋卖给张三，也可以把同一套房屋卖给李四，该合同同样成立同样有效。所以，凡是有排他性的权利法律都是用刑事责任、侵权责任来保护，如果这样的权利被侵犯，轻则追究侵权责任，重则追究刑事责任。凡是没有排他性的权利，法律只用违约责任来保护，如果被侵犯，只追究违约责任。刑法上所规定的抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪就是用来保护物权的排他性的。有这样一个例子，张三向李四借了钱，到期不还。张三是养猪的，于是李四趁张三不在家，带人到张三家里去抓小猪抵债，并且按照张三欠钱的数额抓走一定数目的小猪。张三告上法院，经过审理法院判处李四承担侵权责任。当然，如果张三通过公安机关处理，李四就要承担刑事责任。事后，李四奇怪为什么张三不还钱反倒没事。原因在于李四的金钱债权是相对权，不具有排他性，如果张三不还钱，李四应该到法院起诉，请求法院判令张三承担违约责任。小猪的所有权人是张三，物权具有排他性，李四如果未经张三同意去抓小猪，李四就侵犯了张三物权的排他性，李四就要承担侵权责任。什么叫“排他性”？就是物权具有“排除他人的干涉的效力”。有汽车的同志请想一想，你对汽车的权利谁都不能干涉，谁要动你的汽车，如果没有取得你的同意，轻者构成侵权行为，重者构成犯罪行为。为什么？因为你对汽车的权利具有“排他性”。我们平常理解“排除他人干涉”，通常理解为排除一般人的干涉，实际上从法律上说，物权的“排他性”主要是或者说首先是指“排除国家的干涉”，而不是主要针对一般人。一般人敢动我的汽车、一般人敢砸我的门往我家跑吗？一般人不敢！物权的这个“排他性”着重排除的是“国家的干涉”，首先是警察。警察能不能随意地闯入居民的家中？绝对不行，他首先要征得居民的同意。为什么警察不能进入我们的小区巡逻呢？为什么许多小区的门口都放置一个“私人产业，非请勿进”的牌子呢？特别是后四个字“非请勿进”的意思是：不请你就不能进，这里就体现了物权的排他性。当然，这个牌子与政府机关和学校的门口设置的牌子是不一样的，这些单位的牌子上写着“公共机关，非公莫进”，它的意思就是你没有公事就不得入内。私人产业是“非请勿进”，这就体现了物权的排他性。所以警察不能长驱直入进入私人小区和私人的房屋。讲到这里，我们回忆一下，前两年有件事在网上炒得很厉害，就是有两个警察跑到人家屋里面，把小两口抓起来，说人家在家里面看黄碟。为什么后来公安机关赔礼道歉，那两个警察也受到处分？这两个警察和公安机关错在什么地方？因为人家的房子具有物权的排他性，警察是国家公务员，代表公权力，你也不能进去。警察要进入别人的房屋：第一，你请求我同意，我同意你进，打开门，你才能进去；第二，你要想强行进入，必须持有搜查证。你没有搜查证，就不能强行进入。这两个警察就是强行进入的。我们回忆一下，在当时的新闻媒体上有一位宪法学者发表一篇文章，题目是“论公民在卧室里的宪法权利”，然后，很有名的法学教授贺卫方在网上发表文章说：且不说小两口在家中看黄碟，就是在家中演黄碟警察也管不着。宪法学者和法理学者说的是有一定道理的。我们想一想，哪一个国家哪一部宪法明文规定公民在自己的卧室里面可以做什么不可以做什么？宪法不会规定的，宪法不会规定人们在卧室里哪些行为违法哪些行为不违法。宪法不会规定我们房子里的事，也不会规定我们汽车里的事。为什么呢？因为这是在我们的物权范围内。贺卫方教授讲的在卧室里演黄碟你也管不着，但是他没有说为什么，当然原因就在于物权具有排他性。警察要进去，你得有搜查证，没有搜查证你就违法了。你请同学们回忆一下，前几年美国有一个非常著名的案子就是球星辛普森杀人案。黑人运动员辛普森把他的前妻和前妻的朋友杀了，这个案件最后刑事法庭审理，宣判辛普森无罪把他放了。当时我们很多中国人不明白，因为辛普森杀人铁证如山。美国不是法治国家吗？美国不是民主国家吗？为什么要判辛普森无罪呢？我们通过后来的报道知道联邦警察在进入辛普森家的时候没有搜查证，而是翻墙进入并搜到凶器和其他罪证。但是美国的法律上有一条规定：通过非法行为、违法行为得到的证据是非法证据，不具有证据的效力。联邦警察没有搜查证就进入人家的行为是违法行为，由此取得的证据不具有证据的效力，法院不予采纳，因此，宣判辛普森无罪。原因是辛普森的房屋具有所有权，所有权具有排他性，它能够排除国家的干涉、警察的干涉。你要打破这个排他性惟有搜查证制度，这个制度的设立就是为了在特殊情况下打破物权的排他性。所以，从这一点上来看，物权的排他性是非常重要的。实际上，动产、不动产的物权，就是划分公权力与私权利的界限。公权力和私权利的界限在什么地方？就在财产所有权的“排他性”。一家人住在房子里，国家机关的公务员就不能随便往里面闯，那个界限就是物权的“排他性”，你不能进去，你要进去就得征得他的同意，他不同意，你就不能往里闯，否则你就是违法。我们看国外电视剧，警察要进别人的房子，就在门口大声喊“我是警察”，再把搜查证亮出来让对方从窗户、门缝里看见，这时候，这个房主人、这个所有权人看见外面站的是警察，并且手里拿着搜查证，他就知道这个门非开不可，他要不开，警察就可以强行闯入。从这一点可以看出，物权的排他性非常重要，由于物权具有排除他人的干涉的法律效力，这就划分了公权力和私权利的界限：房屋大门之外，是公权力活动的范围，房屋大门之内是私权利的活动空间，俨然“楚河汉界”，界线清楚。公权力要跨越这个界线，惟有两条：一是所有权人同意；二是持有搜查证。现在我们国家讲依法行政，温家宝总理去年的政府工作报告讲“全面推行依法行政”。但一讲依法行政，就有个倾向，好象依法行政就是我们多制定一些行政法规、行政规章，使其尽量完善。是不是行政法规尽量完善了就依法行政了？不是。首先要我们的民法完善，物权法完善，才能够真正做到依法行政。为什么这样说呢？因为，依法行政并不首先是行政程序的问题，首先是公权力的界限划在什么地方的问题。公权力有没有界线？界线何在？靠什么去限制公权力的滥用？要靠公民的私权，靠财产权才能限制它。公民的房子、汽车就是限制公权力，你就不能往里闯，即使交通违章了，你叫公民把驾照交给你是可以的，但你不能把汽车没收。物权法的颁布，其重大意义在于通过物权法上物权的定义来教育全国人民，首先是要灌输给我们的国家公务员、国家机关干部、地方党政领导人，使他们知道，物权是“排除他人干涉”的权利。认识物权是“排他性”的权利，这就是物权观念、私权观念。要通过物权法向全国人民，首先是向国家机关和全体公务员灌输物权观念、私权观念，使他们知道公权力的界线何在。只有我们的物权观念深入人心，大家了解到物权不仅是“直接支配权”，还是具有“排他性”的权利，这样，我们的国家才能走向法治，我们老百姓的安全，包括人身安全、财产安全、精神安宁才有保障。你说，坐在家里动不动警察就闯进来了，不分青红皂白把你抓起来再说，最后关了多久后才搞清楚了是警察不对，把你放了、赔礼道歉，但是造成的损害难以估量。有的人叫真说，警察明明看见犯罪分子躲进居民的房屋，难道不可以冲进去抓犯罪分子？例如警察追捕犯罪分子，犯罪分子跑进居民家里，这个时候警察当然可以冲进去抓捕，不需要征求房主的同意。因为犯罪分子进入居民家中是对房主财产权的侵犯，并威胁房主的人身安全，这时警察冲进去抓捕犯罪分子，是保护房主的人身权、财产权的合法行为，与警察怀疑房主在自己家里看黄碟就冲进去抓捕的违法行为有本质的区别。我们的公权力的运用现在存在着严重的问题，例如到处摆摊设点的问题，老百姓也反感，但是一看到城管干部把人家摊子掀翻，水果撒一地，把人家工具如三轮车等没收，老百姓就想不通。宪法上明明写着“公民合法的私有财产不受侵犯”，为什么要这样做呢？完全是违反宪法。那个城管人员还说：“我有理由，我们这个市长令第号规定可以没收。”这就涉及到一个问题：市长令是地方政府的规章，这个规章内容要合法，要符合宪法、符合物权法。地方性规章可以规定罚款，不能规定没收财产。所以说，物权法草案中规定物权的定义，按我的理解，着重要明文规定物权的“排他性”，这一点是我们整个社会所缺乏的。这个“直接支配”谁都懂。我买辆汽车，我难道还交给别人支配不成？我买套房子，还不自己住，我还动不动就请求别人的同意吗？这个“直接支配”，是人类自然而然就懂的，我国迄今没有物权法，但谁不懂直接支配？谁买了房子不是自己“直接支配”？可以说，物权的“直接支配性”，是人类的本能，是“自然属性”，谁都懂。唯独这个“排他性”，是“法律属性”，要通过法律的明文规定并且向整个社会来灌输。不然的话，走向法治就不可能。现在我们的警察动不劝往人家家里闯，动不动就没收人家三轮车、摩托车，这些违法行为就得不到纠正，就划不清楚违法与不违法的界限，就不能划分明确的公权与私权的界限，我们的依法行政恐怕就会遥遥无期。物权法草案（征求意见稿）第二条第二款：本法所称物权，指自然人、法人直接支配特定的物的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。建议增加规定排他性效力，修改为：本法所称物权，指自然人、法人直接支配特定的物并排除他人干涉的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。二、物权法定原则物权法定原则，规定在物权法草案（征求意见稿）第3条：“物权的种类及其内容，由本法或者其他法律规定。”物权法的第一个基本原则。物权法定原则的含义是什么？就是说，物权包括所有权、担保物权、用益物权等等，它的权利种类、权利内容必须是法律明文规定的。可不可以自己来发明一种物权呢？不允许。可不可以把这个物权的内容给它变了呢？不允许。物权的种类和内容必须由法律明文规定，不允许当事人自由创设物权和改变物权的内容，这就叫物权法定原则。我们可能会想到，我们的合同法上为什么不规定一个“合同法定”原则呢？我们的合同法不仅没有规定什么“合同法定”原则，而是相反，合同法规定“合同自由原则”。按照合同自由原则，当事人完全可以自己创设新的合同类型。合同法上规定的那些合同，我不照着办，我另搞一套，我发明一种新的合同，只要不违反法律的强制性规定，只要是真实的意思表示，就照样有效。按照合同自由原则，当事人是可以发明一些新的合同类型的，我们现在的社会生活中各种各样的新的合同还少吗？当事人还可把合同法上规定的合同内容给改变了，或者把两种合同内容合在一起，也都是可以的。为什么合同法要规定合同自由呢？因为合同是市场交易的形式，合同只在当事人之间有效，合同的效力只能约束当事人双方，这就叫“合同相对性原则”，规定在合同法第一百二十一条。既然当事人愿意搞这个合同，而合同的效力又只是对双方当事人有效，一般说来不会损害国家利益、社会共公利益和他人的利益，从法律政策上就应当允许。我在这里是“一般”地说，并不是说“绝对”，真要有当事人搞出一个损害他人、损害国家利益的新合同怎么办呢？合同法第五十二设有规定：合同内容“违反法律、行政法规的强制性规定的”无效；合同内容“损害社会公共利益的”无效。就用这样的规定去解决它。应当肯定，绝大多数合同，对国家利益、社会公共利益、他人利益没有什么损害。既然这样，就完全可以让当事人自己作决定，当事人可以自由创设合同类型，可以自己改变合同的内容，可以把两种、三种合同内容结合在一起，搞一个很复杂的新合同。说到底，法律政策上的考量，就在于合同是当事人之间的事，你们高兴怎么做就怎么做，完全可以实行合同自由，法律只是预先设一个例外规则：合同内容违反法律强制性规定的无效，损害社会公共利益的无效。因此，合同法实行合同自由，留有广阔的空间，让当事人自己去决定。因此，合同法不搞什么“合同法定”。但物权则不同。按照物权的定义，物权是“直接支配”的权利，也可以说是“独占”的权利，谁享有物权谁就把某项财产给“独占”了。这套房子归了张三，其他任何人就不能染指；这辆汽车是王五的，其他人就不敢动它。你要用这辆汽车，你非跟王五借不可，他不愿借给你，你就不能动，你硬要去动的话，轻者要构成侵权行为，重则构成犯罪行为。物权不仅是直接支配权，并且具有排除他人干涉的效力，是“排他性”的权利。“直接支配”和“排除他人干涉”这两个效力加在一起，岂不就是谁取得物权谁就独占该项财产。社会资源、社会现存的有形财产，就是被这些物权权利人一一“独占”了，其他人就没有份了，不敢动了，这就是物权。可见物权就是对社会上现存有形财产的“独占权”。如果允许当事人自由创设物权，当事人今天发明一种新的物权，把某种财产独占了，明天再发明一种新的物权，再把别的财产独占了，这怎么得了！当然不能允许。这就是为什么要有“物权法定原则”的理由，教科书上说物权是绝对权、对世权，就是讲这个权利效力太大，不能让当事人自由创设，就是讲的这个理由。物权法规定物权法定原则，还有一个理由：物权是市场交易的前提和结果。市场交易，交易什么？无非是拿商品房去交易，拿汽车去交易，拿家用电器去交易。那商品房、汽车、家用电器是什么？就是物权，就是所有权。用物权和对方交易，对方是用现金、人民币等货币进行交易，货币是什么？还是所有权，还是物权。可见，市场交易就是物权与物权的交易。马克思主义政治经济学教科书，老举那个例子，用两柄斧头和五只羊交换，那羊是什么？就是物权。斧头是什么？就是物权。现在讲汽车和人民币交易，汽车是一个物权，货币也是一个物权。合同法第一百三十条规定买卖合同的定义：“买卖合同是出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”就是所有权与所有权的交易，就是物权与物权的交易。所以说，物权是市场交易的前提。市场交易的结果呢？用货币买回一套商品房、买回一辆汽车、一件家用电器，仍然是物权。交易的前提是物权，交易的结果还是物权。这有什么意义呢？既然物权是市场交易的前提和结果，是市场交易得以进行的前提条件，那么作为市场交易的前提条件的物权种类和内容就一定要统一。为什么要统一呢？我们看，张三买商品房签定合同时，他老是讨论房屋的面积、朝向、价款、什么时候交房等等，他为什么不去讨论所有权的内容，他为什么不规定买了房子自己怎样使用？这个房屋多少年有效？可不可以由子女继承？可不可以转卖？他不去讨论这些问题。李四买房也是一样，只讨论质量、价款、交房等，都不说所有权问题，为什么呢？因为所有权是市场交易的一个前提条件，不能允许有不同。张三买房规定一个所有权20年，李四买房规定一个50年，行不行？绝对不行。这就像人民币一样。我们现在看到市场上什么商品都打折，为什么人民币不打折？因为人民币是交易的前提条件，不允许打折。如果允许人民币打折，就会导致市场交易复杂化、难于进行。这就是必须规定物权法定原则的理由。物权法草案（征求意见稿）第3条规定：“物权的种类及其内容，由本法或其他法律规定”。这里说的“法律”，是严格限定的，仅指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的“法律”。不包括国务院制定的行政法规。当然更不包括地方性法规和部门规章。为什么不能由地方政府规定物权的种类和内容呢？不允许你这个地方搞一种物权，那个地方搞一种物权，因为我们是一个统一的国家，一个统一的大市场。如果你这个地方的所有权和另一个地方的所有权不同，会影响市场交易，影响我们国内大市场的统一。所以说，物权的种类、内容必须由法律规定。前面讲了规定物权法定原则的理由，现在说这个原则怎么理解，是什么意思。其实物权法定原则的意思，主要不是“正面”而是“反面”，它“反面”的意思就是：当事人自己创设的物权无效；当事人变更物权内容的约定无效。这里说的“无效”，就是不具有物权的效力。你去买商品房，你就享有房屋所有权，假设某个开发商在合同上规定这个房屋所有权只管20年，合同上如果有这句话，这句话无效。按照物权法，所有权是没有期限的权利，只要这个特定物（房屋）不消灭，我的所有权就不消灭。开发商搞个20年期限，对所有权的内容作了变更，按照物权法定原则，物权的内容不能变更，现在你变更了，你这个变更内容无效。你要发明一个物权行不行呢？也不行。由此可见，物权法定原则的意义，实际上就是排除当事人的意思自治，就是排除当事人创设、变更物权的自由，跟合同法刚好相反。现在的一个问题是，当事人如果真搞了一个物权、发明了一种物权，怎么办？当事人如果发明一种物权，当然按照物权法定原则，它不具有物权的效力，我们说无效，是说法律不承认它是物权。但是，如果当事人搞出来这个权利，虽然不具有物权的效力，它可不可以发生别的效力？比如说，可不可以发生合同法上的效力呢？这是可能的。我举例子来说明。例如，我们改革开放过程中的公房出售，有的单位卖公房时规定，这个公房卖给你以后，你将来要调走，不能卖给他人，你只能卖给原单位，由单位收回。有的单位规定，如果买房的职工将来要调走，要出卖房子，原单位有“优先购买权”。这个“优先购买权”究竟有没有物权的效力呢？我们假设真的有个职工调走时悄悄把房子卖给别人了。原单位发现了，向法院起诉，请求保护它的“优先购买权”，要求人民法院认定被告转卖房屋的合同无效，并把房屋所有权收回来卖给它，它愿意支付同样的代价。如果它这样起诉，就是把这个“优先购买权”当作物权来对待，要求法院保护它的“优先购买权”。我们的法官审查这个案件，按照物权法定原则，我们的物权法上没有规定所谓“优先购买权”，因此当事人在合同当中约定的“优先购买权”违反了物权法定原则，不具有物权的效力。于是作出判决，驳回原告的诉讼请求。为什么要驳回原告的诉讼请求呢？因为原告约定的“优先购买权”违反了物权法定原则，不具有物权的效力。既然不具有物权的效力，法院当然不能认定人家的买卖合同无效，不能强行拿回来卖给你。但是，如果原单位换一个理由起诉，它要求法院追究被告人的违约责任。我们卖公房的时候，双方当事人真实的意思表示写得很清楚，你不得转卖他人，你要出售先问原单位买不买，原单位享有优先购买权，这是我们双方真实的意思表示，因此我要求法院追究被告人的违约责任。它以追究被告违约责任起诉，法官审查后觉得，按照合同法，这个合同当中的约定是不是真实的意思表示呢？是真实的意思表示。既然是真实的意思表示，那就是有效的，你被告一方就有义务先问原单位买不买，被告现在未履行这个义务，悄悄地卖给了他人，被告就构成违约，因此法院按照合同法判决被告承担违约责任。为什么说原单位要求追究违约责任，法院就可能支持它，因为是双方真实的意思表示，按照合同法的规定真实的意思表示的合同有效。这个原单位的“优先购买权”，虽然不具有物权的效力，但它是合同上的一个条款，合同上约定的一个义务，既然约定了就要履行，你现在违反了，就构成违约，按照合同法追究违约责任，这是可以的。可见，违反了物权法定原则，创设的物权不具有物权的效力，并不等于不具有所有的效力。如果符合其他法律规定，例如符合合同法的规定，可以产生合同法上的效力。再举一个例子。如果一个人立下遗嘱，遗嘱上规定，我死后某人可以在我的房子终身居住，这样他的遗嘱上就规定了某个人的“终身居住权”。这个人可能是继承人以外的人，例如远房亲戚，或者被继承人的朋友，遗嘱规定这个人可以在遗嘱人的房子里终身居住。当遗嘱人死了以后，执行遗嘱分遗产的时候，房屋当然还是分给他的继承人。这个继承房屋的继承人应当按照遗嘱的规定，让被指定的人终身居住。假设这个继承人后来不愿让他居住，把他赶了出去。这个被指定的人向法院起诉请求保护，他在起诉状中说，请求法院保护我的“终身居住权”，我的“终身居住权”遭受侵害，遗嘱上写了我有“终身居住权”，现在这个继承人把我赶出来，我要求法院保护我的“终身居住权”。法院在审理这个案件中，考虑到“终身居住权”在我们的物权法上没有规定，物权法没有规定所谓“终身居住权”，那怎么办呢？法院就判决驳回他的诉讼请求。理由是“终身居住权”违反物权法定原则，因此不具有物权的效力，法院不承认所谓“终身居住权”。如果这个人变更一下他的诉讼请求，他在起诉状中主张被继承人在遗嘱中规定我可以在这个房屋中终身居住，这既然是遗嘱上的规定，我要求法院按照遗嘱执行。这种情形，他并不是要求法院保护什么“终身居住权”，而是要求法院“执行遗嘱”。法院会怎么办呢？法院就可以告诉被告，你现在可以作出选择：你是严格按照遗嘱的规定让原告继续居住，还是不让他居住？如果你不让原告继续居住，对不起，法庭将判决你向原告支付一笔金额作为赔偿。你把人家赶出来违反了遗嘱的规定，现在法院判决你支付一笔赔偿金，让原告去租房住。法院可以作出这样的判决，判决被告支付一笔赔偿金。理由就是，虽说被继承人在遗嘱上所规定的“终身居住权”违反了物权法定原则，因而不具有物权的效力，法院不能保护所谓“终身居住权”，但是遗嘱上的规定是被继承人的真实意思表示，符合继承法上规定的遗嘱自由的原则，因此可以发生继承法上的效力。法庭判决被告支付一笔钱给遗嘱所指定的这个人（原告），使他能够用这笔赔偿金去租房以解决居住问题。法庭这样判决是按继承法来保护他。这个例子说明，当事人创设的物权违反物权法定原则，不能发生物权的效力，但如果符合其他法律的规定，可以发生其他法律上的效力。三、物权公示原则物权法草案（征求意见稿）第4条：物权应当公示。物权法草案（征求意见稿）第9条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权的效力，但法律另有规定的除外。物权法草案（征求意见稿）第27条：动产所有权的转让和动产质权的设立等，除法律另有规定外，自交付时发生效力。物权法的第二个基本原则叫做物权公示原则。“公示”就是指“公开表示”，即物权这种权利的存在、权利的变动，必须“公开表示”出来。为什么要“公开表示”出来？就是要让他人能够了解，要让他人能够知道。这就叫物权公示原则。物权公示原则要求：物权的状态、物权的变动必须公示。为什么？首先是因为交易对方需要了解。张三有一套房子要出卖，刚好这套房子李四想要，可能是离李四的单位很近。但是，李四首先担心买了这套房子搬进去住了，会不会突然法院来把房屋查封了、拍卖了。因此李四必须要了解张三是不是这套房屋的真正的所有权人。如果张三不是真正的所有权人，李四买了这个房子，这就要构成合同法第五十一条规定的无权处分，要经权利人追认才有效，权利人不追认，该买卖合同无效。因为没有事先弄清楚出卖人是否真正的所有权人，就可能发生种种不确定状态，对买受人显然不利。还有，李四不仅要了解出卖人张三是不是所有权人，还要了解这套房屋的所有权之上有没有抵押权存在。如果李四没有了解就买了这套房，进行装修然后搬进去住了，说不定某一天突然来个法警查封了房屋，然后交付拍卖。为什么？因为这个房屋上有某个银行的抵押权，借款人没有归还借款，银行行使抵押权，通过拍卖房屋优先受偿。这当然关系到李四的重大利益。所以，从交易对方来说，他一定要事先了解这个财产的物权状况，谁是所有权人，上面有没有抵押权，有没有别人的利益，有没有什么负担，这对交易对方来说至关重要。为什么物权法要规定物权公示原则，与法院执法也有关系，财产的物权状况对法院执法也非常重要。如果当事人申请对被告的某项财产采取保全措施，或者当事人申请强制执行债务人的某项财产，法院是不是马上就派执行法官进行查封、扣押、拍卖呢？万一事后弄清楚了被查封、扣押、拍卖的是别人的财产怎么办呢？因为查封、扣押、拍卖了别人的财产，受害人到处申诉、上访的实例并不少见。所以说，法院在执法中、采取保全措施、采取强制执行的时候，特别要弄清楚这个财产的物权状况，这个财产究竟是不是被告的、是不是债务人的，这个财产之上有没有第三人的权利和利益。假如我们没有事先弄清楚，轻率地予以查封、扣押、拍卖，最后真正的权利人告谁呢？告我们法院，因为法院违法，将发生国家赔偿责任。我们现实当中，就有这样的实例，虽说是国家赔偿责任，无论如何损害法院的权威、使法院陷于尴尬境地。当然他要告法院也不容易，首先是按照法治原则，法院不受审判，告法院的案子法院不会受理，法院不能作被告。但新闻媒体上一闹，会损害法院的形象，最后搞得很尴尬，搞得非常被动。这难道不是说明物权的状况，包括所有权人是谁、是独有的还是共有的、上面有没有抵押权这些问题，非常非常重要吗?对交易对方来说，关系到他的重大的切身利益；对我们法院执法来说，关系到法院公正执法，关系到法院的威信。这就是为什么要规定物权公示原则的理由，要求物权的状况、物权的变动必须以某种方式公开表示出来，使他人能够了解，使法院能够了解，这就叫物权公示原则。那么，合同法上为什么不要求“合同公示”？合同法上不仅没有规定什么“合同公示”原则，相反，还允许当事人保密。例如，企业的“客户名单”属于企业的商业秘密，谁要泄露“客户名单”，窃取了“客户名单”，将构成侵害企业商业秘密的侵权行为，应当追究侵权责任。合同法上不仅不要求什么“合同公示”，相反还允许“合同保密”，企业的“客户名单”就是它的合同关系，一个企业和哪些客户订有合同是它的商业秘密，不让任何人知道。可见合同法采取的是完全不同的原则，我们不妨叫“合同保密”。一个人和谁签订合同，法律不要求他公开表示出来，不要求他告诉任何人，允许他保密，并且还可以用侵权责任来保护他。谁泄露了这个秘密，窃取这个秘密，可以追究他的侵权责任。为什么合同法不要求“合同公示”，相反承认“合同保密”呢？同样是因为，合同属于相对权、请求权，合同的效力是相对的，只在当事人之间有效，我在前面已经谈到，这就是合同法第121条规定的合同相对性原则。根据合同的性质和合同相对性原则，当事人签订的合同原则上不会损害国家、社会和他人的利益，允许合同当事人保守秘密对国家、社会没有什么害处，对他人没有什么害处。如果有个别合同真的损害国家利益或者他人利益，例如合同内容违反法律的强制性规定，法院可以确认该合同无效。可见一般的情形，允许合同保密，对社会没有什么害处，对他人没有什么害处。这就是为什么合同法不要求“公示”的理由。物权公示原则所采取的公示方法，对动产和不动产是不一样的。不动产物权以登记为公示方法，不动产物权如房屋所有权、土地使用权等都要去不动产登记机构办理登记。现在的物权法草案（征求意见稿）第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权的效力，但法律另有规定的除外。”条文第二句说“未经登记，不发生物权的效力”是什么意思呢？就是教科书上说的“登记生效主义”。教科书上讲，以登记作为公示方法，登记的效力有两种：一种叫“登记生效主义”；一种叫“登记对抗主义”。什么叫“登记生效主义”呢？就是“不经登记不生效”。例如，张三的房子卖给李四，付了钱交了房，装修好搬进去住了，只要没到登记机构办理“产权过户”登记，房屋所有权就还在张三手里，张三还是该房屋的所有权人。李四虽然装修住进去了，李四还不是所有权人，还没有得到所有权，因为没有办理“产权过户”登记。这就叫不经登记不生效，即不发生“产权过户”（所有权移转）这个“物权的效力”，这就是“登记生效主义”。如果在这个时候发生张三的债权人申请执行张三的房子，债权人说张三在某街某巷有一套三居室房子，法院一查登记簿上该房屋的所有权人是张三，法院就放心大胆地予以查封、扣押、拍卖，其结果当然会把李四赶出去。李四对此提出执行异议，他对法官说，这套房屋是我买的，也许拿出房屋买卖合同书、付款收据等证据，但法院查明没有办理产权过户登记，因此裁定异议不成立，最后仍然将该房屋拍卖了。法院执行的是张三仍然享有所有权的房屋，法院当然没有错，而这种情形李四所遭受的损失，与法院无关。为什么？就在于法律上规定的这个“登记生效主义”。那么，动产所有权的转让呢？它有什么方法呢？条文规定了动产从交付时发生法律效力，我前面已经讲到货物所有权从交付时转移给买受人，没有交付，货物的所有权不发生转移。反过来说，如果是李四的债权人申请执行李四买的这套房子，法院轻率地派执行法官把房子查封、扣押、拍卖了，最后发生争议找法院的麻烦怎么办？这时我们发现，虽然李四住在房屋里面，但这个房子还不是李四的，李四还不是所有权人，因为还没有办理产权过户登记，房屋所有权仍然属于张三，法院把属于张三的房子拍卖了，做了错事。当然，这种情形，张三不见得会来主张权利，因为他已经订了买卖合同，已经收了房屋价款。但张三的债权人会出来主张权利，明明是张三的财产，法院怎么能执行给李四的债权人去了呢？前面谈到，这种情形，执行法院会陷入尴尬的境地，关键就是这个“登记生效主义”。“登记生效主义”是比较好理解的。但是，物权法草案规定“登记生效主义”是原则，物权法草案（征求意见稿）第9条关于“登记生效主义”还规定了“例外”。第十条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”最后这个“但书”，就是“例外”：对于法律特别规定的几种不动产物权实行“登记对抗主义”。这是因为物权法草案规定，对农村土地承包经营权（第129条、第133条）、宅基地使用权（第160条）和地役权（第169条）实行“登记对抗主义”。因此，我们可以肯定，物权法草案（第二次审议稿）关于不动产物权的设立、变更、转让和消灭，是以“登记生效主义”为原则，以“登记对抗主义”为例外。什么叫“登记对抗主义”?“登记对抗主义”相对而言，要宽松得多，虽然要求以“登记”作为公示方法，但当事人可以自己决定登记或者不登记，换言之是“自愿登记”：可以登记，也可以不登记。当事人不登记，也可以取得物权，但是这个物权的效力较低，不能对抗善意第三人。万一别人的权利是登记了的，你的这个权利就要消灭。草案对土地承包经营权、宅基地使用权、地役权（我的草案上叫邻地利用权）规定实行登记对抗主义。例如，第169条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”同时，物权法草案还对某些特殊动产，即船舶、飞机和机动车，也规定实行登记对抗主义。物权法草案（征求意见稿）第28条规定：“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”登记对抗主义是如何实际操作的呢？假设我国大连港的一艘远洋轮船开到了欧洲的阿姆斯特丹港，这时它需要一笔资金，当然船长就到阿姆斯特丹的银行去申请贷款，银行要求设定抵押，船长就把这条船舶抵押给了阿姆斯特丹的银行，取得了一笔贷款。这时发生一个问题，这个船舶抵押权的设立是采“登记生效主义”，还是采“登记对抗主义”呢？如果法律规定船舶抵押权采取“登记生效主义”，那阿姆斯特丹银行就必须派银行工作人员把抵押协议拿到中国的大连港（该船舶的船籍港）办理船舶抵押权登记，否则船舶抵押权不成立。我们可以想见，这样规定显然是不现实的，是不可能做到的。因为船舶的船籍登记簿是在大连港，从阿姆斯特丹乘飞机到大连要十多个小时，要花多少时间和金钱的代价呢！阿姆斯特丹的银行显然不可能专门养一批工作人员，成天飞往世界各地的船籍港办理抵押权登记，它最有可能的对策就是拒绝接受船舶抵押，当然也就不向船舶贷款。可见，我们的海商法为什么规定船舶物权变动采“登记对抗主义”？我们的民用航空法为什么规定飞机物权变动采“登记对抗主义”？我们当然可以说，因为有关国际公约和国际惯例采取“登记对抗主义”。但根本的理由还在于，对船舶、飞机这类特殊动产没有办法规定登记生效主义。因为船舶、飞机是满天下飞、满世界游动，规定登记生效主义做不到，船舶的登记簿只能保管在它的“船籍港”，飞机的登记簿只能保管在中国民航总局，不可能跟着它满世界跑。因此，我们的物权法草案（第二次审议稿）和海商法、民用航空法一样，对船舶、飞机物权变动规定采“登记对抗主义”，这是由船舶、飞机的特殊本性所决定的。因为法律规定船舶物权采取“登记对抗主义”，刚才所说的中国大连港的远洋船舶在阿姆斯特丹银行以船舶抵押贷款，阿姆斯特丹银行的这个船舶抵押权，虽未办理抵押权登记，但照样成立、生效，自抵押合同生效之时抵押权生效。但是，这个船舶抵押权的效力较低，按照物权法草案（第二次审议稿）第30条的规定，阿姆斯特丹银行的这个船舶抵押权“不能对抗善意第三人”。这怎么样看呢？我们再假设这艘船从欧洲回到了大连港，这时又需要一笔钱，于是到大连的某家银行贷款，以船舶抵押签订抵押协议，大连的银行当然知道中国的法律规定的船舶物权实行登记对抗主义，它马上到大连港船籍管理机关去办理了船舶抵押权登记。这样一来，这膄远洋船舶所有权之上就有了两个抵押权，阿姆斯特丹银行的抵押权在先却没有办理抵押权登记，大连银行的抵押权在后但办理了抵押权登记。假设这条船后来被大连海事法院扣押，因为它欠债太多不能清偿，因此强行拍卖。这个时候，阿姆斯特丹的银行来主张船舶抵押权，大连的银行也来主张船舶抵押权，大连海事法院将优先保护谁呢？显而易见，海事法院将优先执行大连银行的抵押权，以船舶拍卖价金优先清偿大连银行的债权。因为阿姆斯丹银行的抵押权虽然成立在先，但它没办登记，按照物权法和海商法的规定，船舶抵押权“不经登记，不得对抗善意第三人”。大连的这家银行就是善意第三人。因为大连的银行在船长来贷款的时候，它不会问船长过去在别的地方是否抵押过船舶，因为法律不要求它问，同样船长也不会主动说此前已经在阿姆斯特丹抵押贷过款。因此大连银行是善意第三人，法院当然就判决其抵押权优先受偿，剩下的再由阿姆斯特丹的银行受偿，这就叫“不经登记不得对抗善意第三人”。即阿姆斯特丹银行的船舶抵押权“不经登记”“不得对抗”上海的银行这个“善意第三人”。反过来讲，大连这家银行的船舶抵押权因为办理了抵押权登记，当然就具有能够对抗一切人的效力。现在的一个问题是，汽车为什么也规定采取“登记对抗主义”呢？主要的理由：一个是汽车数量众多、转手频繁；还有一个理由是汽车的价值相对小得多，一艘船舶动辄几千万元，一架飞机动辄上亿，一架“737”飞机价值人民币大概二亿五千万，而汽车的价值，即使是名牌车奔驰、宝马、卡迪拉克，也与之相差悬殊，一架价值上亿的飞机尚且是“登记对抗”，价值相对小得多的汽车却要“登记生效”，显然是不成比例，显得轻重倒置。再加上汽车数量众多、转手频繁，特别是对律师、企业家等而言，汽车已不仅是代步的工具，更是社会地位的象征，因此这些人总是频繁换车。因为机动车数量众多、转手频繁，如果实行“登记生效主义”将会不胜其烦，很多人就会不去登记，反正我的汽车三年一换，买车登记一次，卖车再登记一次，买新车还要登记一次，你看三年就让登记三次，你这个法律太繁琐，那我会去遵循吗？结果就会有很多人买车、卖车都不登记，使法律规定与现实生活严重脱节，我们的现实情况不就是有很多机动车转手不登记吗？与其规定“登记生效主义”而不能实行，倒不如规定“登记对抗主义”以符合现实。这就是物权法草案（第二次审议稿）对机动车规定“登记对抗主义”的理由。现在的草案对机动车物权变动规定采“登记对抗主义”，还有一个好处，即方便法院公正裁判交通事故损害赔偿案件。一辆汽车发生了车祸，受害人告谁呢？按照我们的民法通则第1