合同实际履行与损害赔偿制度的经济学思考.doc

合同实际履行与损害赔偿制度的经济学思考 第24卷第4期xx年4月河北法学_Hebe L17U ScienceVo124No4Apr，xx合同实际履行与损害赔偿制度的经济学思考陈奇伟(南昌大学法学院，江西南昌330047)摘要合同违约责任的救济措施主要有实际履行与损弃赔偿两种，大陆法系强调实际碰行的重要性，而英美法系更注重损害赔偿的救济功能，从我国国情和微观经济学的角度出发。 我国合同违约救济措施应采纳大陆法系的“严格的效率违约”理论，即原则上应以实际履行为主婴救济措施，在蜜际膻行明媪不符合效率原则时强调损害赔偿的牧济功能，只有这样才能使双方当事人付出的成本最低而收益最大。 关键词实际履行；损害赔偿；期待利益；信赖利益中圈分类号DF418Al0023933 (xx)04005403Economic Analysison SpecificPerformance andDamage Compensationof ContractCHEN Qiwei(Law School。 Nanchang UniversityNanchang330047China)AbstractThe specific perforITlanee andthe damage pensation arcthe twomain remediesof contractualliabilityThe civil law systememphasizes thespecificperforllanee，howeverthe monlaw systempays attentionto thefunction ofthe damage pentionAording tOour nationalconditions andthe microscopiceconomyour contractlaw shouldadopt thecivillaws“strict andefficient breach”systemthat ist()saythe speeificperform anceshould bethe mainremedy inprinciple，when thespecific performanceis inefficient。 tile damagepensation willsubstitute itOnly thisCall letthe partiesmake moreprofits withlower costsKeywordsspecific perfotiDanee；damagepensation；expectatioz1interest；reliance interest合同违约责任的救济措施主要有实际履行与损害赔偿两种，由于大陆法系和英美法系国家在道德观念、法律文化以及经济体制等方面存在差异，因而在合同的实际履行与损害赔偿制度方面做出了不同的规定。 大陆法系信奉“契约必守”原则，规定合同当事人原则上应该实际履行合同，损害赔偿只作为一种例外的补救措施。 相反，在英美法系中，实际履行的补救方式只有在损害赔偿不能作为一种充分的补救方式时才能得到运用。 普通法所提供的违约补救主要是损害赔偿，实际履行只是作为衡平法上的补救措施对待的，由此可知，英美法比大陆法更为强调损害赔偿而不是实际履行I。 大陆法系之所以强调实际履行的重要性，其理由有实际履行方式能防止违约当事人通过违约而从事投机行为，获得不正当利益；受害人采用实际履行的补救方式，可不必承担违约损失的举证责任；在一些损失难以确定的情况下，采用实际履行可以节省法院的审理成本。 相反，英美法系国家认为以损害赔偿代替实际履行，更为实用可靠，因为判决实际履行常常需要法院监督执行，这会给法院带来负担。 我国合同违约制度到底应该采用大陆法系还是英美法系的制度?笔者从经济学的角度分析了合同实际履行是否能够被替代、在什么情况下才能被替代以及在被替代的情况下损害赔偿的范围应如何确定。 在此基础上。 阐述了我国合同法应该采纳怎样的违约救济制度。 一、合同实际履行的两个经济学理论合同违约后，大陆法系国家主要采用实际履行作为救济措施，但是，其并不排斥损害赔偿的救济措施。 当合同履行明显不符合效率原则的时候，其并不主张义务人为实际履行，而强调对受害人的损失给予损害赔偿。 从这个角度看，实际履行救济措施是可以被替代的。 但是实际履行在什么时候可以被替代的问题，这里有两种不同的经济学理xx1卜25作者简介陈奇伟(1968一)。 男。 江西黍和人，南凸大学法学院剐教授。 研究方门商法学、经济法学。 一54论，这两种理论的根本区别是对“效率”的不同理解。 第一种理论关注的是债务人实际履行的效率，电就是说只有在债务人做出实际履行而获得的利益大于其履约成本时，履行合同才是有效率的，否则，就应强调损害赔偿的救济功能，这种理论称为“作为履行的实际履行”。 相反，另一种理论不仅关注债务人履行合同的效率，叉要考虑到债权人在合同不继续履行时可能造成的损害与做出履行所挽回的损害的比较，也就是说，在权衡债务人和债权人的利益、损失后仍然有效率，就应当实际履行，否则就应当考虑损害赔偿救济措施。 这种理论被称为“作为激励措施的实际履行”I2J。 下面笔者将具体阐述这二种不同的经济理论 (一)作为履行的实际履行该理论仅仅强调债务人履行合同的效率，而不考虑债权人在合同得不到履行的时候所受到的损失。 笔者认为，该理论既不符合合同公平原则，也不符合真正的效率原则因为债务人履行行为无效率就可以不实际履行合同义务的观点本身就是有争议的。 虽然传统理论学者始终认为，遇到极端困难的时候不履行合同可能是合理的，但是，那与因为履行合同的成本增加或者因为发生了其他使履行无效率的情况变化就宣称可以不履行完全是两码事。 首先，假设债务人作了一笔不划算的交易，这时候债务人的履行一开始就注定是无效率的，在这种情况下债务人本来是应该对自己的行为负责的，若根据此理论债务人可以不实际履行合同，这显然不符合公平原则。 其次，在合同订立后，由于情事发生了变化(并不是不可抗力)而导致履行无效率这本来应该是债务人应当承担的正常交易风险，其应该实际履行合同，而按照该理论，债务人可以不实际履行而选择损害赔偿，这既不符合债权人的利益，又容易导致机会主义违约现象的发生。 因此该理论受到了理论界的攻击。 美国合同法专家Richard Craswell也认为“把强制执行许诺的效率等同于实现许诺的行为的效率是个错误他提出当代的经济分析认为法律的强制执行触动了更多更复杂的后果。 例如，强制执行影响的电许不只是许诺是否实现，而且还包括许诺是否做出了，在做出前许诺人经过了怎样谨慎的考虑以及为防止发生导致许诺人将来可能不能履行的事件采取了多大努力。 法律强制执行的效率取决于这后果的合效率或净效率。 L2J (二)作为激励的实际履行该理论强调，在权衡债权人、债务人履行合同所带来的收益、损失后整体上是有效率的，就应该实际履行合同。 相反，一方当事人从违约中获得的利益将超出他向另一方做出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种激励，当事人应该违约。 这就是英美法所倡导的效率违约理论，但是大陆法系所持的是更为严格的效率违约，其主张当权衡当事人的利益后出现稍微的无效率现象，此时仍然要强调实际履行，只有在明显无效率的时候，才可以用损害赔偿来替代实际履行笔者认为，大陆法系的这种严格的效率违约理论更符合公平原则，并且有利于给当事人履行合同带来适当的激励。 根据这一观点，通过订立一个有强制执行力的合同，当事人就把自己置于一个受法律制度和合同约束的?系列的支配下，并在将来也规范他们之问的关系在出现违约后认定债务人应该实际履行合同能够给违约人带来一种激励，使其采取最佳的预防措施来防止发生这种错误，或者使另一方当事人信赖合同的激励昂大化，或者按事人的风险承受能力来分担错误带来的后果。 而第一种经济学理论只要求对最终的履行进行分析，不容易解释情势发生了变化而履行也就不再有效率的情况下合同的强制执行问题。 总之，履行行为本身不再有效率并不说明合同产生的激励总体上不再有效率了。 合同强制履行能给当事人提供的激励主要包括三个方面 (1)对履行激励的效应 (2)对信赖激励的效应 (3)对采取防范措施的激励的效应。 强制执行合同的效率将取决于这三类激励的综合作用结果。 首先，对于债务人来讲，该种激励就会促使他在合同订立前主动思考合同履行的成本和收益，以及在合同订立后主动预防违约的发生。 其次，由于强制执行力通常会提高债务人履约的几率(因此也会减少债权人陷入困境的几率)，再加上债权人也不会担心债务人违约后自己所花的信赖成本得不到补偿，因而其会主动地、合理地增加信赖成本的投入，以便在合同履行后获得更大的收益。 当然，对债权人信赖激励的确切影响不仅取决于强制执行力本身，还取决于强制执行力的确切属性，包括在债务人不履行的情况下，债权人获得的损害赔偿的计算方式问题。 在这种情况下，如果债权人的信赖是合理且有效率的这不仅会增加债权人的利益，而且还有利于社会效益的增加。 再次，合同的强制履行能够促使合同双方当事人选择合理的防范措施以避免违约的发生。 因为合同当事人知道自己违约后仍然要实际履行合同，所以就会千方百计地去防止违约的发生，由于受到边际成本与边际收益的约束当事人采取的防范措施通常是合理的且有效率的这样就避免了资源的浪费，从而有利于社会效益的增加。 如果将一方当事人预防合同违约成本作为自变量，而将预期违约责任作为因变量，随着预防合同违约的各种投入不断增加，违约的可能性及其相应责任将不断减少。 预防违约成本每增加一个单位，预期违约责任则减少一个单位(预期违约责任的减少意味着收益的增加)，当边际成本等于边际收益时，当事人的预防违约支出为最小值，且收益最大。 从这种角度看，合同的强制履行有利于激励当事人去采取合理的防范措施去防止违约的出现。 二、合同损害赔偿范围的经济学理论合同违约后，当合同实际履行明显不符合效率原则时，合同实际履行就可能被损害赔偿所替代，但是在实际履行被损害赔偿替代时候，如何确定损害赔偿的范围，叉是摆在学术界的一个疑难问题。 在理论界，对合同损害赔偿的范围到底应定为期待利益还是信赖利益存在着争议。 期待利益是指当事人在订立合同时期望从此交易中获得的各种利益和好处。 而信赖利益是指合同当事人因信赖对方将履行合同而支付的代价或费用，因一方不履行或不适当履行合同，将造成另一方上述代价或费用的损失。 美国学者富勒认为，在一方违约后，应该保护非违约方因违约造成的信赖利益的损失。 其认为非违约方有时为信赖合同而付出了巨大的代价，甚至超过了期待利益，此时保护信赖利益有利于全面保护受害人的利益。 笔者认为信赖利益的赔偿在法律上应该受到限制，也就是说信赖利益不得超越履行利益。 因为在当事人签订合同后，不管是否发生违约，一方当事人对另一方将要履行合同产生信赖，都会支付此种代价，即使不发生违约，此种代价也是必不可少的，不支付此代价就不能获得对方的履行和利润。 如果法律对超出履行利益的信赖利益损失进行赔偿，则会使当事人将其交易失败的风险转嫁给违约方，使违约方承担不合理的责任，并且容易使非55-一违约方产生不必要的信赖。 按照经济学家的观点，期待利益损害赔偿能够对合同履行产生激励效力。 首先，对于债务人来讲，如果让其对债权人期待利益承担责任的话，那么他不仅会将他自己的损失计算在自己的利益范围之内，而且还会将债权人因他不履行合同遭受的损失计算在自己的利益范围内。 相反，如果债务人仅仅对信赖利益损害赔偿负责，他就不会将债权人因合同不履行所受到的全部损失考虑在自己的利益之中。 这样，期待利益损害赔偿为债务人履行合同提供了激励效力，而信赖利益损害赔偿却没有这种效力。 其次，期待利益损害赔偿的计算方法对债权人的行为也有着间接的影响，这个影响可用“规划”一词来表述。 知道期待利益损害赔偿给予了债务人较强的履行合同的激励，债权人会更有信心地相信他对债务人的信赖不会使他受到过分的危险，因此，债权人能更有效地进行规划。 相反，根据信赖利益损害赔偿计算方法，债权人按计划实施的依据仅仅是如果违约一旦发生，法律只将他放到他起步时的位置上去由于规划具有“向前看”的特征，而信赖利益损害赔偿的这种“向后看”的特征可能留下隐患使事情复杂化。 因此债权人就不能够放心地进行规划。 其次，期待利益损害赔偿能对防范措施产生激励效应。 期待利益损害赔偿能使债务人对债权人因违约而迎受的损失负责，因而，使债务人将不采取适当的预防措施而付出的代价纳入了其利益范围之内，这样期待利益损害赔偿就便利债务人进行“规划”，并为防止违约的有效预防措施创立了激励机制。 而信赖利益损害赔偿，不是建立在债权人合同利益之上，它不能给预防措施提供有效的激励机制。 三、我国合同实际履行与损害赔偿制度的定位我国合同法第110条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外 (一)法律上或者事实上不能履行； (二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； (三)债权人在合理期限内未要求履行”从该条规定来看，我国在违约责任形态上仍坚持大陆法系的以实际履行为主，损害赔偿只作为一种例外补救措施的做法。 笔者人为此项制度基本上是符合我国国情的。 其理由为英美法系的效率违约理论的存在前提有两个，一是履行利益能够精确确定；二是合同规定的标的物能够替代5。 然州这两个前提在许多情况下是不存在的。 因为市场价格所再确定的价值与当事人主观上所确定的价值并不一定相符，再加上法官的普遍索质不高，信用机制不健全。 因此法官很难精确计算当事人的履行利益；在许多情况下，合同所规定的标的物属于特定物(如房屋、土地、祖传物、古董等)，具有独特性和专属性，它难以从市场上获得相同的替代物。 因此，从我国国情出发，合同法不应采纳英美法系的以损害赔偿为主实际履行只作为一种例外补救措施的做法。 为了正确理解我国合同法第110条的规定，笔者主要从以下几个方面加以分析。 首先要澄清的一个问题就是实际履行与实际履行原则的区别。 实际履行原则强调合同标的不可替代，不能以损害赔偿或违约金来替代合同的履行，而实际履行只是作为一种补救方式，而我国合同法仍然强调了损害赔偿在违约救济中的作用，因此不能将该条中的实际履行理解为实际履行原则。 从该条中可以看出我国执行的是与大陆法系相类似的严格的效率违约制度，当然在实践中我们也应该吸收英美法系的效率违约理论。 随着我国市场经济的发展以及世界经济一体化的推进，我们应该逐步增加以损害赔偿来代替实际履行的情形，但并不是说马上就要以损害赔偿为主要的救济手段。 至于在损害赔偿的范围上，笔者主张损害赔偿的范围应定在期待利益基础上，信赖利益的赔偿不应超过履行利益的赔偿，这在第二部分已有阐述。 其次，我国合同法将是否请求实际履行的选择权交给非违约方，这一规定符合合同自由原则，有利于保护债权人的利益。 按照福利经济学的观点，个人是自己利益的最佳判断者，尊重个人决定时表述出来的偏好会使得人们的状况更好，因而会带来帕累托效率J。 但是。 若通过金钱补偿的办法能够使债权人的利益得到满足，债权人仍要求实际履行法院是否应满足债权人的请求?根据英美法经验，法院不会采纳实际履行的方式，只有在赔偿不能提供充分的补救时才做出实际履行的判决。 笔者认为只要在依据法律或台同的性质适合实际履行的情况下，法院仍应该尊重当事人的意志，做出实际履行的判决。 因为我国法官的素质普遍不高，法院在一个具体