试述诉讼中证人出庭作证存在的问题及对策.doc

试述诉讼中证人出庭作证存在的问题及对策内容摘要：在我国诉讼中证人出庭难的原因是多方面的，既有证人自身的原因，也有立法和司法层面的原因，证人出庭难是在中国独特文化背景和司法制度下衍生出来的一种现象，它已经严重制约了法庭审判功能的发挥和诉讼任务的实现，完善证人出庭作证已是当务之急。本文将从证人出庭作证的存在的问题的原因及及完善证人适格条件方向和明确和完善证人的三种权利：安全保障权、经济补偿权、证人免证权三个方面来阐述完善证人出庭作证制作。关键词：证人出庭 证人适格 安全保障权 经济补偿权 证人免证权我国民事诉讼法第十二条明文规定，证人出庭作证是公民对国家承担的一项法律义务。2002年4月1日起施行最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五十五条第一款再次重申“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”证人是指了解案件情况并受人民法院传唤出庭作证的人。证人就自己知道的案件事实向人民法院所作的口头或书面的陈述即证人证言。它与书证、物证、视听资料等其他证据相印证，使诉讼中证据链条的各个环节成为有机的整体，共同证明案件的事实。随着审判方式改革的不断深入，证人证言作为证据的价值被越来越重视。但是，在民事诉讼中证人出庭率不高，而在刑事诉讼中则低，这种在审判实践中证人拒不出庭、拒不作证的现象已严重制约了法庭审功能的发挥和诉讼任务的实现，完善证人出庭作证制度已是当务之急。其一、证人不出庭冲击公开审判原则和直接言词原则的执行，致使公开举证、公开质证、公开认证无法落实其；二、使原本匮乏的证据资源更加匮乏，影响当事人的正当诉讼请求的实现；其三、增加了法官查明案件事实的难度，增加了诉讼成本，影响了诉讼效率的办案质量的提高，最终损害了法律的尊严和司法机关权威。因此剖析证人制度存在的问题的根源，建立全面规范的证人出庭作证制度，成为深化审判方式改革的重要的一环。一、存在问题的原因分析（一）证人方面的原因由于自身法律意识淡薄和其他因素的限制，证人缺乏爱憎分明、嫉恶如仇的正义感，缺乏依法作证的责任感。具体表现为：1、证人的法制观念不强。虽然法律规定证人出庭作证是公民的法定义务，但是由于法律的宣传深度不够，证人对上并不了解，特别是农村的村民，认为自己不出庭人证并没有违法，别人打官司与自己没在关系。因此证人都不想、不愿出庭作证。2、害怕卷入当事人之间矛盾。普遍认为人不作证作有一大，人证是多管闲事，于是抱着“事不关自己，高高挂起”的中立态度，或寻找各种借口以推就推，能躲就躲，就出庭人证。3、害怕受到当事人打击、报复。特别是在刑事诉讼中对方是一此黑恶势力，下人出庭作证会提心招至不利当事人怨恨、报复，甚至使自己及家属的人身、财产、前途到不测的自我及家属的人身、财产、前途到不测的自我保护意识，不敢出庭作证。4、证人怕耽误时间，影响自己事务。证人作证，特别是出庭作证必然导致误工，还要自己花车费、食宿等费用，不如说“不知道”或不愿去是最好的。5、证人与案件处理结果利害关系。或与一方当事人有亲属、朋友、同事等关系，如实作证对其不利或与一方当事人有过节，如实作证对其有利；或因当事人利诱，贿买而抱有侥幸心理等原因，而不愿作证。（二）立法方面的原因1、立法内容过于笼统、缺乏严谨的科学性。民事诉讼法第70条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”这一条款过于原则。其一，承认单位具有同自然人一样的作证资格，这并不符合证人的自然要求。实践中，单位证人往往只提供有单位印章的一份书面证言，其证据效力难以把握，一旦出现伪造，其责任也难以追究。其二，对证人出庭的方式，作证的程序规则等，都未加以全面的设置和规范，使得证人出庭履行义务的可操作性大打折扣。其三，没有规定证人不履行作证义务的相应的法律责任。即未规定无正当理由拒绝出庭作证的法律责任。这无异于说明证人违反了该法定义务并不产生任何法律后果，也无需承担任何法律责任，致使证人出庭作证的义务条款形同虚设。2、立法内容的不明确或相互矛盾。民事诉讼法规定，凡是了解案件真实情况的人均有作证的义务，未排除证人或当事人有否亲属、利害关系以及从事的职业问题。这一方面与特种行业，如律师法公证暂行条例规定的律师及公证员的保密义务相互矛盾；另一方面直接冲击了传统的亲情伦理关系理念，使得证人作证与否无所适从，显然与立法本意相违背。再如：民事诉讼法未对“确有困难不能出庭”具体情况作出确界定，以致于司法实践中随意扩大“确有困难”的适用范围，使得一些本应该出庭或可以出庭的证人推托困难而不出庭，只好以书面证言代替口头证言，以证据出示代替当庭质证。而在刑事诉讼法明确规定，依法出庭作证是公民的法定义务，但对不履行义务将受到什么样的法律制裁却没有规定。另外，刑事诉讼法第47条虽明确规定，证人证言应当经过“质证”、“查实以后”才能作为定案的依据，而最高人民法院关于执行若干问题的解释（下称解释）第58条又规定：“未出庭证人的证言宣读后经当家庭查证属实的，可以作为定案的根据。”“质证”是指控辩双方当庭对证人进行的主询问和反询问。证人不出庭作证，证言未经质证，如何查询属实。解释第123条还规定，“被害人、诉讼代理人、证人经人民法院传唤或通知未到庭，不影响开庭审判的，人民法院可以开庭审理。”根据这一规定，法院只要认为证人不出庭也不影响开庭审判的，就可以开庭审理，从而免除了证人的出庭义务。3、立法内容中证人权利义务严重不一致，证人所要承担的义务远超过其享有权利。民事诉讼法特别强调证人的作证义务，而对证人应享有的权利未予重视。证人因出庭作证履行国家赋予公民的义务，但自己的经济权利并没有得到保障，相反因履行了义务，却使自己遭到损失，违反了权利义务相一致的原则，使证人心理上感到严重不平衡。而我国立法中对于证人如因出庭作证所支付的费用和造成正常收入的减少等经济损失的补偿问题及如因作证引发其本人亲属人身安全、财产安全的保障问题，均没有任何法律规定。这必然导致证人经济上不堪重负，思想上也顾虑重重，只好选择不作证或不出庭作证。（三）司法方面的原因1、传统的职权主义审判方式所造成的影响。传统审判方式中在一定程度上卸载了证人出庭作证的义务，法官包揽证据的收集，庭下调查并认证的做法很普遍，证人不出庭，法官也可以在庭外向证人询问有关情况，这种做法已为人们所熟悉，而新的审判方式还不式还不为人们普遍熟知，因此有些证人认为，与其出庭作证耽误了自己的时间，不如坐在家里等法官来取证，或者写一份书面的证词省事。2、没有确立证人保护制度，证人出庭思想上有顾虑。刑事诉讼法第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当确保证人及其近亲属的安全。”“对证人及其近亲避进行威胁、侮辱、殴打或打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”但是上述规定只是原则性规定，没有具体措施，司法机关难以依法操作，特别是当证人申请保护时司法机关无法采取切实有效的手段。同时，上述规定主要是立足于事后对行为人的一种制度，而对证人权益造成的某些损害实际上已无法换回，缺乏预防性措施。另外，刑法第308条规定了打击报复证人罪，其保护对象仅限于证人。因此，如果需要对证人的近亲属进行保护则与无法无据。3、在司法实践中没有建立起证人拒绝出庭作证的制裁制度，便其出庭作证的义务难以体同法律后果不明确。现行的诉讼法及有关司法解释仅将证人出庭作证强调为一种义务，但未规定如何采取措施保障证人出庭及证人不出庭应承担的法律后果。既然规定证人出庭作证是一种义务，那么根据义务与法律后果相一致原则，拒绝履行法定义务，就必须承担一定的法律责任，受到法律的相应制裁。事实上，由于刑事诉讼法中义务与制裁的失衡造成了司法上的窘境，法院在审理案件时，对一些必须出庭的证人只能进行说服教育，但最终是否出庭由证人定夺，对拒证者司法机关也不能采取强投制措施。二、关于完善证人适格条件的几点探讨证人适格是解决什么样的人有资格作为证人的问题。对证人适格问题应作以下修改和完善。（一）应删除单位作为证人的主体资格虽然承认单位证言资格可以扩大证据资源，但单位证方它必须借助特定自然人对案件事实的感知所作的陈述，但单位本身的作证方式，证言效力在实践中难以统一把握，且刑法第306条规定，伪证罪的主人只能是自然人，若单位作证，难以追究相应的法律责任，因此，该主体资格应予删除。（二）应赋予证人免除作证义务的权利即在特殊情况下，赋予知道案件情况的人，有免除作证的权利。台湾民事诉讼法规定，证人在五种情况下，可以拒绝作证。根据我国实际，可包括与当事人有近亲属关系的证人和具有特殊职业身份的人。如律师。这样一来，既可以减少证人拒证现象的发生，减少审查判断取舍证人证言真实性难度，促使证人作证制度更趋公平、合理，又可以确保亲情伦理关系的稳固和对特殊职业的信任的增强。（三）应严格限制证人庭下的作证的范围的条件。证人出庭是证人作证的主要形式，而庭下作证，即证人提交书面证言只是证人确有特殊原因无法到庭的情况下采取的补救措施。因此证人提交书面证言应予严格限制。其一应将“确有困难”修改为“确有天当理由”为妥，主要界定在以下几种情况：（1）具备作证条件的未成年人，但在法庭上作证可能不利用其身心健康。（2）路途特别遥远，交通不便或费用昂贵的，如出国短期不回来的。（3）开庭期间患有严重疾病或年老体迈、残疾而行为不便的。（4）发生自然灾害、意外事件等不可抗力的。（5）开庭时证人已经死亡，或下落不明，或通讯地址不详，无法传唤的。其二应严格掌握“确有正当理由不能作庭”或“经人民法院许可”两个条件。（四）应修改自然人作证的适格标准法律规定“不能正确表达意志的人不能作证”，即说明正确表达意志是自然人作证的适格标准。百实践中，如何审查证人对案件事实的辨别能力、表达能力；如何认定不同证人，特别是年幼的，有精神障碍的证人证言效力，法律尚没有具体标准。因此，该部分法律内容应修改，而确定民事行为能力作为自然人作证资格的适格标准。即有完全民事行为能力人有独立作证的资格，无民事行为能力则无作证资格，限制民事行为能力的人可以与其年龄、精神状况和智力程度等相应的范围内履行作证义务。三、关于保证证人出庭作证的几项措施（一）明确证人无正当理由不出庭作证的强制措施和法律责任民事诉讼法和证据规则虽然均要求证人出庭作证，但对强制证人出庭都未作具体规定，导致司法实践中对不出庭的证人进行处理没有法律依据，得不到国家强制力的保障。这不仅不利于公民自学自觉履行法定义务，保证民事诉讼活动的顺利进行，同时使当事人的合法权益得不到保护，使当事人对法律的公正性产生怀疑，动摇人民法院在人们心中的神圣地位。因此，笔者认为必须在立法上有明确的强制性的规定，借鉴外国立法，如英国对无正当理由拒不到庭的证人，可以逮捕，必要时，可以以藐视法庭罪；日本也规定了法院可以命令其负担因此而发生的诉讼费用并上以5000元以下罚款，并可追究刑事责任，判处包括罚金、拘留在内的刑罚，必要时，法院还可命令拘提证人。因证，结合我国司法实践的现实状况和国际诉讼立法走势，可作如下修改和增置：其一，对必须到庭的证人应改变用通知的形式，而采用传票传唤，对两次传唤不到庭的证人，增设适用拘传传唤的条款。从而体现证人出庭作证是以国家强制力作保障的一项法定义务；而对拒不出庭作证给诉讼活动造成严重后果的行为由法律或司法解释明确予以罚款、司法拘留；情节特别恶劣或后果特别严重的，可以妨害司溘百科处刑罚；其三，明确规定警务、行政首脑、鉴定人等出庭作证具体程序及义务，严格限制证人拒证权的范围；除特殊职务和国家秘密享有拒证权利，一般帮道案件真实情况的人都应出庭作证即建立强制人出庭制度，明确人拒不出庭的法律后果，并规定相应的制裁措施。（二）明确和完善证人的三种权利1、安全保护权。从马斯洛层次需要理论：生存和安全的需要是人类最基本的需要，利他的需要，助人为乐的需要是高层次的需要，自我实现的需要是人类最高层次的需要，人类只有在满足低层次需要才会实现高层次需要。证人出庭作证是一种利他行为，有益社会的行为，这咱行为的实施取决于他的最基本的需在；安全需要能够得到保障，如果完全的需要能不到保证，证人就会拒绝出庭作证。而虽然我国刑法第307条和第308条分别规定了妨害作证罪、打击报复罪。刑事诉讼法第49条就有关人保护的问题也专门作出了规定，明确保障证人及其近亲属的安全是人民法院、人民检察院和公安机关的法定职责以及对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或打击报复的当事人进行处罚，但缺乏可操作性，在司法实践中不便于扫行，在我国司法实践中，证人受到威胁、殴打或打击报复的情况时仍时常发生。本人认为应从以下几方面在立法上予以完善。第一、保障证人及其近亲属的安全，无论在侦查、检察、审判哪个环节，只要是证人因被通知作证后受到打击报复的，通知作证的机关都有权对打击报复者进行制裁，这样可防止三机关互相推诿。另一方面，对司法机关工作人员在保护证人方面的渎职行为应予以追究，以强化对证人的司法保护，严厉打击和制裁侵犯证人及其近亲属权益的犯罪行为。第二、对证人的保护范围，应予具体化。受保护的证人范围应是一切依法履行作证义务的人，不论证人是属于控方或是属于辩方提供的，都应予以保护。第三、对证人的保护在立法上不仅限于事后对打击报复者依法追究责任，而应增加必要的事前防卸性保护规定。如在法院开庭审理前为证人身份保密；设立证人专线电话，对证人求助作出快速反应。在作证前向证人提供必要的秘密食宿场所等。第四、对证人的保护，不仅应限于人身保护，还应包括财产方面的保护。如证人因作证在财产上受到损失，国家应先予酌情赔偿，以区别于普通的民事赔偿。在程序上应较普通的民事赔偿高效便捷，以提高证人作证的自觉性、积极性。2、经济补偿权。最高人民法院并于民事诉讼证据的若干规定第五十四条规定：证人因出庭作证而支出的合法费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉方承担。笔者认为证人出庭作证是国家应尽的义务，证人是案件证明材料的来源，不存在属于哪一方的问题，因此，证人的费用应从当事人交纳的诉讼费用中开支。虽然我国法律尚未规定证人求偿制度，根据人民法院诉讼收费办法的规定，借鉴国外立法例，可以看出对证