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违反不同强制性规范的合同效力认定摘要合同法第52条第5项中提及的“法律、行政法规的强制性规定”中的“强制性规定”的归属问题在学界一直以来都产生分歧，分歧的结果是对于违反强制性规范的合同效力认定不一。所以确定强制性规范的范围，进而根据强制性规范的范围认定其效力至关重要。本文拟通过整理总结学界部分代表性观点，并提出对不同类型的强制性规范的合同效力的认定观点。关键词强制性规范公法私法公序良俗效力认定作者简介：凌巧云，南京大学法学院刑法学硕士研究生。一、强制性规范的范围强制性规范分为了民法内的强制性规范和民法外的强制性规范。我国学者在对合同法第52条第5项中提及的“法律、行政法规的强制性规定”中的“强制性规定”的归属问题产生分歧。主要分歧在于，此强制性规定究竟是主要指民法外的强制性规范还是兼具民法内和民法外的强制性规范。这个分歧点背后的问题是关于公法、私法分立与交融的法理问题。受德日学者影响，我国有学者认为，我国合同法第52条第5项中的“强制性规定”应主要指民法外的强制性规定。如孙鹏先生认为：“公法基本上由强制性法规构成,本着公法、私法分立之精神,公法上不可能规定违反此等强制性法规的行为在私法上的效力,故研究违反公法上的强制性法规的行为在私法上的效力,不仅具有法律解释和适用上的紧迫性”?豍故此他研究的强制性法规,主要是指公法特别是行政法、经济法上的强制性法规。另有学者认为将合同法第52条第5项中的“强制性规定”强行限制为公法意义上的强制性规定是不合适的。如黄忠先生认为：“现实的情况是公法规范与私法规范在任何一个国家的立法体系中都不是完全分立的。”，“区分民法内的强制规范与民法外的强制规范的理论,至多具有观念的价值,而于司法层面并不具多大的实益。在我国,民事法律常常不完全具有私的特征,而是混合有较强公的因素。所以,合同法第52条第5项所指向的法律不仅包括公法,同时也包括了私法。”?豎我国部分学者所认为的合同法第52条中所指的“强制性规范”应当限定在公法的范围内受到了德日学者的影响，德国通说认为第134条的禁止性规定应当指民法外的禁止性规定。?豏日本学者也持相同观点。而我国学者在此基础上所作的是对于为何将“强制性规定”限定于公法范围内的解释工作。同时需要看到的是如黄忠等学者认为这样的限定之于我国没有实际意义所给出的理由，排除完全依据法律的文意解释，这无疑是具有一定创新意义的。他指出的“区分民法内的强制规范与民法外的强制规范的理论,至多具有观念的价值,而于司法层面并不具多大的实益。”以及“在我国,民事法律常常不完全具有私的特征,而是混合有较强公的因素。在这一特殊背景下,依旧去严格区分民法内的强制规范与民法外的强制规范而异其效力就更无价值了。”这两点理由无疑是铿锵有力的立足于中国的土地上的。笔者认同不应当将强制性规范限定为公法规范这一观点。理由如下：第一，合同法中规定的强制规范的范畴是“法律和行政法规”，民法当然属于法律的范畴，如果认为的将其限定在公法范围内无疑是对立法的否定，也超出了人们的理解范围；第二，现实的司法实践中，由于违反了民法中的强制性规范，尤其是民事特别法中的强制性规范导致合同无效的案例随处可见；第三，如同黄忠先生所言，区分民法内的强制规范与民法外的强制规范的理论,至多具有观念的价值,而于司法层面并不具多大的实益，因为司法实践中对于违反民法内强制性规范的行为一般引用此条款为法律依据，而不会另外诉诸其他法律依据；第四，在我国民事法律并不完全具有区分于公法的“私法”性质，管制性规定在民法中也不难发现，如果限制在公法范围，对于违反这些民法中的强制性规范的案件的审理，法官应当采取何种方式解决？这无疑是对法官司法实践中的不必要的负累。二、学者关于违反强制性规范效力的观点关于违反不同强制性规范的效力认定问题，不同学者从不同角度给出了不同的解答。以下笔者将罗列部分学者的观点予以分析。根据钟瑞栋先生对于强制性规范的不同分类，其对不同种类的强制性规范的效力给了不同的界定。他认为前置于民法的宪法性规范中的民事方面的规定，不能成为法官审理民事案件作出判决的直接依据，它对民事法官的影响只有在解释民法规范并需要根据“合宪性解”方法才能确定民法规范的确切含义时，宪法关于民事方面的规定才有其对法官的间接拘束力。而违反前置于民法的行政法规范，则不管该行为在民法上是否有效，都需要承担行政责任，情节严重，构成犯罪的，还需要承担刑事责任。对于违反民法内部的强制性规范，则一般只依照民法方法来处理。?豐换言之，宪法性规范只能作为判断民法规范是否合宪的依据，而无法成为直接认定合同无效的依据。即使法官认为当事人违宪，也只能诉诸民法规范作为法律依据对其进行一定的惩罚；违反行政法中的强制性规范必然带来行政上甚至刑事上的处罚，但是并不必然导致合同无效；违反民法内的强制性规范则可能带来无效的法律效果。笔者用下列图表予以表示：普通民法中强制规范可能无效民法内强制性规范民事特别法强制规范无效或部分无效强制性规范宪法上强制性规范不会直接带来无效认定民法外强制性规范宪法外的公法强制性规范公法惩罚+可能无效王利明教授在区分了取缔性规范和效力性规范的前提上，认为只有违反了法律和行政法规中的强制性规定的效力性规定才会导致合同绝对无效。即当法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效，或者法律法规虽然没有作此规定，但合同继续有效会损害国家、社会公共利益时，违反此类法律法规将导致合同无效。至于其他情况则不会必然导致合同无效。但是与此同时耿林博士却指出：“那些已经在民法或者合同法中做