项目三：企业主体法律制度.ppt

项目三 企业主体法 2 什么是企业 企业是依法成立并具备一定的组织形式 以营利为目的独立从事商事经营活动的经济组织 企业有各种各样的组织形式 不同的组织在法律地位 设立程序 投资者的收益与责任 资金的筹措 管理权的分配 税收等各方面均有很大的不同 选择适当的企业形式 对于实现投资者的期望值有着极为重要的意义 在企业中 最基本的形式有三种 独资企业 合伙企业和公司 课前准备 若你刚刚大学毕业 手中无什么积蓄 想要自主创业 你会选择何种方式 若你有20万资金 而你的同学甲 乙 丙 丁也分别有20万 若要投资开办实业 你会采取何种方式投资 3 课前准备 自己个人经营 几个朋友一起合伙做生意 还是开办一间公司 一个人开办 还是几个人一起开办 接下来考虑如何取得经济主体资格查阅法律 了解相应主体设立的条件及程序课堂展示 以组为单位 PPT方式呈现 4 5 选择企业形式应注意的因素 1 投资者对商业活动中产生的债务承担是无限责任还是有限责任 2 税法是否把该类企业划入适合投资者纳税的类别 3 考虑商业活动的性质是否适合此类企业形式投资者的数目及其相互关系 4 考虑其内部运作的有效性及从事业务活动的费用 5 在成立企业前筹措资金及其他经济资源的可能程度 6 考虑企业未来发展是否方便融资 6 一 独资企业 individualproprietorship 独资企业即独资经营企业 是由一名出资者单独出资并从事经营管理的企业 独资企业不是法人 不具有独立的法人资格 它的财产与出资人的个人财产是相通的 出资人就是企业的所有人 他以个人的全部财产对企业的债务负责 独资企业是西方国家中数量最多的企业形式 多属于中小型企业 7 二 合伙 partnership 又称商事合伙 是指由二人或二人以上依合伙协议组成的共同出资 共同经营 共享收益 共担风险的一种企业形式 合伙企业是一种 人的组合 合伙人与合伙企业紧密联系 合伙人的死亡 退出或破产等都将导致合伙的解散 合伙人对合伙企业的债务负无限连带责任 合伙企业在西方国家中属于数量较多的企业形式 但一般归类于中小型企业 特别是家庭企业 8 三 公司 corporation 是指依照法定程序设立的两个或两个以上股东出资组成的以营利为目的的企业法人 公司具有独立的法人资格 有权以自己的名义拥有财产 享受权利和承担义务 股东对公司只负有有限责任 公司的经营主要由专门的经营管理人员负责 在现代西方社会中 以股份有限公司为代表的公司企业已成为国民经济的主要支柱 对社会经济生活具有举足轻重的影响 任务一 企业的设立 9 企业的设立 企业设立是指企业设立人依照法定的条件和程序 为组建公司企业并取得经济主体资格而必须采取和完成的法律行为 1 个体工商户2 个人独资企业3 合伙企业4 一人公司5 有限责任公司6 股份有限公司 10 企业主体资格的取得都要设立登记 办理流程基本相同核名称 开验资户 存注册资金 验资 交工商设立资料 拿营业执照 刻章 办组织机构代码证 办税务登记证 开基本户 纳税户 比较不同企业取得主体资格的异同 11 工商局公司名称预先核准 登记步骤 环保局环境评价 银行出资证明 规划局场所合法证明 技术监督局企业代码证书 会计事务所验资报告 工商局申请登记 公安 银行 税务 劳动人事各种手续 应由全体投资人指定的代表或者共同委托的代理人办理 企业主体资格的取得都要设立登记 组建要求不一1 投资人数要求不一2 对资金的要求不一3 提交的材料不一以公司设立为例 试比较与其他企业组建的异同 13 二 公司的设立1 条件 1 制定章程 名称核准2 经营范围 场所明确固定 3 生产经营条件具备 组织机构建立 组织 发起人 1 人数 有限公司50人以内股份公司2人以上2 身份 国家机关工作人员不能充当发起人3 住所 股份公司发起人过半数在中国有住所 资本 1 最低限额 有限公司3万 股份公司500万 2 出资方式 货币 实物 土地使用权 知识产权以及可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资 以货币出资的部分不低于注册资本的30 章程 发起人 资本 其他企业设立的条件 15 其他企业设立的条件 16 二 公司的设立条件 章程 章程是设立公司的必备法律文件 是确定公司权利 义务关系的基本法律文件 是公司实行内部管理和对外进行经济交往的基本法律依据 对公司 股东 董事 监事 高级管理人员具有约束力 但一般不对公司以外的第三人产生约束力具有一定的法定性 法律强制规定了其主要内容 效力及修改程序 1 章程 修改后的公司法赋予章程很大效力 实质上是承认了股东的自治 如公司的经营范围 对外担保 投资 法定代表人等均由公司章程规定 公司股东意志的体现 由投资者制定并签署 早期中国火柴股份有限公司章程一份 二 设立 股份公司 程序 章程 一 公司名称和住所 二 公司经营范围 三 公司设立方式 四 公司股份总数 每股金额和注册资本 五 发起人的姓名或者名称 认购的股份数 出资方式和出资时间 六 董事会的组成 职权和议事规则 七 公司法定代表人 八 监事会的组成 职权和议事规则 九 公司利润分配办法 十 公司的解散事由与清算办法 十一 公司的通知和公告办法 十二 股东大会会议认为需要规定的其他事项 2 章程内容 其他形式的企业设立时有无法定文件 个人独资企业合伙企业合伙协议 22 二 公司的设立条件 发起人 发起人就是进行公司设立活动的人 但一般是指在公司章程上签名盖章的人 1 在公司成立的场合 发起人的责任有二 一是资本发行责任 即发起人须保证公司在登记时 其注册资本的认购不得少于章程所规定的资本额 二是损害赔偿责任 即为了防止发起人借设立公司之名侵害公司及第三人利益 各国公司法要求发起人须就自己的设立行为对公司负责 2 在公司不能成立的场合 发起人的责任 一是对设立行为所发生费用和债务负连带赔偿责任 二是对已收股款负返还连带责任 募集方式设立公司情形 发起人责任 2 发起人 二 公司的设立条件 人数 有限责任公司 50人以下 人合的特点股份公司 2人以上200人以下的人为发起人 发起人人数的上限为200人 证监会确立设立公司向200人以上的人募集资本的 视为公开募集 200人 界限 200人以内的人可以同时为发起人 也可以由2人以上为发起人 其余的人为特定的应募对象 股份公司设立时 向不超过200人的人募集 应募者可以提供足额的公司设立资金 同时又能满足他们不承担发起人职责 不参与公司管理机关的组建的愿望 这种向特定对象募集股份的方式也叫做私募 这是一项合理的制度创新安排 发起人人数 返回 小资料 以生产经营为主的公司人民币50万元 以商业批发为主的公司人民币50万元 以商业零售为主的公司人民币30万元 科技开发 咨询 服务性公司人民币10万元 欧盟确定最低注册资本的时候 不得低于两万五千欧元 相当于25万元人民币 可见 我们的最低注册资本是欧盟的二十倍 在日本今年出台全新的 公司法 之前 股份公司按照 商法典 的规定 最低注册资本是一千万日元 相当于人民币83万元人民币 最低注册资本在保护债权人方面的作用实际上已经变得更加有限 所以 债权人要自觉 自醒 加强自我保护意识 3 注册资本最低限额 特定行业 如金融业 保险业 交通运输业 航天航空业 房地产业等 的有限责任公司注册资本最低限额需高于上述规定限额的 由法律 行政法规另行规定 商业银行法 设立商业银行的注册资本最低限额为十亿人民币 城市合作商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币 农村合作商业银行的注册资本最低限额为5000万人民币 保险法 设立保险公司 国有独资公司或股份有限公司 的 其注册资本最低限额为2亿 新公司法则将有限责任公司的最低注册资本统一下调到三万元 而且不再去分歧从事的不同产业性质 股份公司最低注册资本也由一千万元下调到五百万元 二 公司的设立条件 出资方式 老 公司法 第24条规定 股东可以以货币出资 也可以实物 工业产权 非专利技术和土地使用权作价出资 那么 是否允许第六种出资方式 不允许 这是关门列举的法解释方法 新公司法采取了开门列举的法解释方法 比如说 学校通知大家寒假结束后某日返校 回来时 大家可以乘坐公共汽车 也可以乘坐出租车 还可以乘坐轻轨 最后一个同学骑着毛驴过来了 我们能拒之门外吗 不行 立法者就意识到老 公司法 第24条规定的局限性 把法律 行政法规允许的形式改为法律行政法规不禁止的形式 然后一定要明确质的规定性 这是核心的问题 只要明确了我们必须某日返校 他使用什么样的交通工具都是有效的到达方式 新公司法第27条和第83条大幅放宽了股东出资方式 股东可以用货币出资 也可以用实物 知识产权 土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资 但是 法律 行政法规规定不得作为出资的财产除外 非货币财产出资必须具备以下四个条件 一 对公司有商业价值 二 能够以货币评估出来 三 能够依法转让 四 法律行政法规不禁止 二 公司的设立条件 出资方式 包括金钱与非金钱债权 常见债权形式包括债券 公司债券 国库券 外国政府公债等 票据 汇票 本票 支票 合同权利 如房屋使用权 服务提供合同等 等债权 那么 有哪些非货币出资形式呢 1 自物权 所有权 动产 如机器设备 商品 原材料 所有权 也包括不动产所有权 如商品房所有权 2 他物权 包括土地使用权 承包权 取水权 海域使用权 探矿权 采矿权 狩猎权 渔业权 收费高速公路经营权 收费桥梁和隧道经营权等 3 债权 包括已提供之服务 商号 商业秘密 营业等 4 股权 5 智慧成果 包括知识产权 著作权 专利权 注册商标专用权 非专利技术等 6 其他方式 商业价值 资产评估机构民事责任 返回 其他企业设立条件 出资的要求 28 其他形态的企业对出资形式的规定 29 个人独资企业合伙企业 也是归结于责任承担的不同无限责任无限连带责任 有限责任 无限责任及无限连带责任 有限责任是指投资人仅以自己投入企业的资本对企业债务承担清偿责任 资不抵债的 其多余部分自然免除的责任形式 无限责任是指当企业的全部财产不足以清偿到期债务时 投资人应以个人的全部财产用于清偿 实际上就是将企业的责任与投资人的责任连为一体 无限连带责任 系指投资人除了要以个人财产承担企业债务分到自己名下的份额外 还需对企业其他投资人名下的债务份额承担的连带性义务 即其他投资人无力偿还其名下的债务份额时 自己有义务代其偿还债务份额 连带责任界定的是 债务人之间 的责任 无限责任界定的是 债务人和债权人 之间的关系 30 31 独资企业 合伙企业和公司之比较 32 独资企业 合伙企业和公司之比较 33 任务二 企业的事务管理 34 2010年9月 投资人张杰开办个人独资企业并自己进行经营 2012年3月 因身体原因 张杰将企业委托给王巍管理 约定 金额在2万元以下的合同可以由王巍自行决定 金额超过2万元的合同必须经张杰同意后才可以签订 王巍应本着诚实 忠信的原则经营 管理企业 王巍接管企业的经营权后 开始经营管理企业 1 2012年10月 王巍认为一笔交易非常有利于企业 便在未经张杰同意的情况下签订了一份3万元的订货合同 2 2012年11月 王巍的一个朋友为购买汽车向银行贷款5万元 王巍以该独资企业财产为该朋友设定了抵押 3 2013年1月 因感到该独资企业经营状况不佳 难以为继 便自己注册了一家经营同类业务的企业 打算不久后辞去职务 经营自己的企业 2013年3月 张杰检查企业经营状况时发现企业状况不佳 很难继续经营 并发现了王巍的上述问题 张杰决定关闭企业 进行清算 此时企业所有资产合计13万元 而对外负债18万元 个人独资企业的事务管理 35 个人独资企业的事务管理 问 如果张杰将企业委托给王巍管理时 仍然赢利 由于王巍管理不善导致亏损 企业关闭时不能清偿的债务由谁承担 2012年10月 王巍在未经张杰同意的情况下签订的那份金额3万元的订货合同是否有效 2012年11月 王巍因朋友买车而以该独资企业财产设定抵押 向银行贷款5万元 该抵押合同是否有效 2013年1月 王巍自己注册了一家经营同类业务企业的行为是否违反了其义务 36 个人独资企业的事务管理 自行管理 委托管理独资企业的投资人可自行管理企业事务 也可委托或聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理 并通过委托或聘用协议明确授权范围 但投资人对受托人或受聘人员职权的限制 不得对抗善意第三人 受托人应忠实的履行其职责 在授权范围内管理企业事务 进行经营活动 37 个人独资企业 一 个人独资企业的涵义又称个人企业 英soletradingconcerns 美individualproprietorship 是指由一人出资 独自经营 出资人对企业债务承担无限清偿责任的企业形式 二 个人独资企业的法律特征在各国法律中 独资企业通常都不是法人 不具有独立的法律人格 出资者以其全部财产对企业债务负责 同时拥有对企业经营管理的控制权和决策权 我国于2000年1月1日起正式实施 个人独资企业法 38 一 优点1 易于成立 2 自主经营 方便灵活 企业主可独立作出任何决定 3 资本规模要求较小 4 税负较轻 在大多数国家 企业主的利润在所得税申报表上时作为个人所得税申报的 5 企业利润全部归企业主 二 缺点1 企业主要对企业债务承担无限责任 在企业资产不足以清偿其债务的情况下 企业主必须以其个人财产来承担 经营风险较高 2 企业缺乏连续性 当企业主死亡时 企业自动解散 3 企业筹集资金的机会也受到限制 个人独资企业的优劣势 合伙企业的事务管理 2009年1月 甲 乙 丙 丁四人决定投资设立一合伙企业 并签定了书面合伙协议 合伙协议部分内容如下 1 甲以货币出资10万元 乙以机器设备出资8万元 经其他三人同意 丙以劳务出资6万元 丁以货币出资4万元 2 甲 乙 丙 丁按2 2 1 1的比例分配利润和承担风险 3 由甲执行合伙企业事务 对外代表合伙企业 其他三人均不再执行合伙企业事务 但签订购销合同及代销合同应经其他合伙人同意 合伙协议中未约定合伙企业的经营期限 2009年4月 合伙人甲为了改善企业经营管理 独自决定聘任合伙人以外的A担任该合伙企业的经营管理人员 并以合伙企业名义为B公司提供担保 2009年5月 甲擅自以合伙企业的名义与善意第三人C公司签订了代销合同 乙获知后 认为该合同不符合合伙企业利益 经与丙 丁商议后 即向C公司表示对该合同不予承认 因为甲无单独与第三人签定代销合同的权力 39 2010年1月 合伙人丁提出退伙 其退伙并不给合伙企业造成任何不利影响 2000年3月 丁撤资退伙 于是 合伙企业又接纳新人戊入伙 戊出资4万元 2010年5月 合伙企业的债权人C公司就合伙人丁退伙前发生的债务24万元要求合伙人的现合伙人甲 乙 丙 戊及退伙人丁 经营管理人员A共同承担连带清偿责任 甲表示只按照合伙协议约定的比例清偿相应数额 丙则表示自己是以劳务出资的 只领取固定的工资收入 不负责偿还企业债务 丁以自己已经退伙为由 拒绝承担清偿责任 戊以自己新入伙为由 拒绝承担清偿责任 A则表示自己只是合伙企业的经营管理人员 不对合伙企业债务承担责任 2011年4月 合伙人乙在与D公司的买卖合同中 无法清偿D公司的到期债务8万元 D公司于2011年6月向法院提起诉讼 法院判定D公司胜诉 D公司于2011年8月向法院申请强制执行合伙人乙在合伙企业中的全部财产份额 40 合伙企业的事务管理 合伙协议的内容 第十八条合伙协议应当载明下列事项 一 合伙企业的名称和主要经营场所的地点 二 合伙目的和合伙经营范围 三 合伙人的姓名或者名称 住所 四 合伙人的出资方式 数额和缴付期限 五 利润分配 亏损分担方式 六 合伙事务的执行 七 入伙与退伙 八 争议解决办法 九 合伙企业的解散与清算 十 违约责任 41 问题 1 甲聘任A担任合伙企业的经营管理人 为B公司提供担保的行为是否合法 甲以合伙企业名义与C公司签定的代销合同是否有效 2 甲 丙拒绝承担连带责任的主张是否成立 丁 戊的及经营管理人员A的主张是否成立 3 如果丁向C公司偿还了24万元的债务 可以向哪些当事人追偿 追偿的金额是多少 4 合伙人乙被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额后 合伙企业决定对乙进行除名 合伙企业的做法是否符合法律规定 5 合伙企业丁的退伙属于何种情况 其退伙应符合哪些条件 42 合伙企业的事务管理 解答 1 甲聘任A担任合伙企业的经营管理人员及为B公司提供担保的行为不符合规定 根据 合伙企业法 的规定 合伙企业委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务时 以合伙企业名义为他人提供担保 聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员 时 必须经全体合伙人一致同意 甲以合伙企业名义与C公司所签的代销合同有效 根据 合伙企业法 的规定 合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制 不得对抗不知情的善意第三人 在本题中 尽管合伙人甲超越了合伙企业的内部限制 但C公司为善意第三人 因此甲以合伙企业名义与C公司签订的代销合同有效 2 甲的主张不能成立 根据 合伙企业法 的规定 合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力 债权人可以根据自己的清偿利益 请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任 也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索 丙的主张不能成立 根据 合伙企业法 的规定 合伙人应当是依法承担无限责任者 合伙企业不允许有承担有限责任的合伙人 因此 以劳务出资成为合伙人的丙 应承担合伙人的法律责任 丁的主张不成立 根据 合伙企业法 的规定 退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务 与其他合伙人承担连带责任 戊的主张不成立 根据 合伙企业法 的规定 入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任 A的主张成立 根据 合伙企业法 的规定 A不属于合伙人 因此无需对合伙企业债务承担连带责任 3 如果丁向C公司偿还了24万元的债务 丁可以向合伙人甲 乙 丙 戊进行追偿 追偿的数额为24万元 退伙人丁 对外 对其退伙前已发生的合伙企业债务承担连带责任 但在合伙企业 内部 对合伙企业债务不承担清偿责任 45 4 合伙企业的做法不符合法律规定 根据 合伙企业法 的规定 合伙人被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额的 属于当然退伙 当然退伙以法定事由实际发生之日为退伙生效日 5 合伙人丁属于通知退伙 根据 合伙企业法 的规定 合伙人通知退伙应满足以下条件 合伙协议未约定合伙企业的经营期限 合伙人退伙不会给合伙企业事务执行造成不利影响 应当提前30日通知其他合伙人 46 合伙企业的法律特点 1 合伙企业的成立以合伙人之间的协议为基础 合伙协议是确立合伙人在出资 利润的分配 风险与责任的分担以及合伙的经营等方面权利与义务的基本依据 对全体合伙人均具有约束力 2 合伙强调的是 人的组合 3 各合伙人必须对合伙企业的债务承担无限连带责任 4 合伙人有权平等的享有合伙的收益并享有参与管理合伙事务的平等权利 均有权对外代表合伙企业从事合伙的正常业务活动 5 合伙企业不具有法人资格 原则上不能以合伙企业的名义拥有财产 享受权利和承担义务 47 48 A B C三人分别投资7万美元 2万美元和1万美元 组建一个合伙企业 三人约定 由A负责合伙企业的经营管理 对外签订合同 B C二人不得以合伙企业名义对外签订合同 某一天 B以合伙企业的名义与D签订了一份合同 D只知道B是合伙人 不知道A B C三人的约定 A认为这个合同无效 后来 合伙企业无力偿还债权人E的6万美元债务 E要求C偿还全部债务 被C拒绝 C认为自己投资只占合伙企业的1 10 因此只同意还10 的债务 根据合伙企业的特点 回答以下问题 1 B以合伙企业的名义与D签订的一份合同是否有效 2 合伙企业无力偿还债权人E的6万美元债务 如果E要求C偿还 C是否有义务全部偿还 3 如果C偿还了债权人E的6万美元债务 他可否要求A B分担 如果分担 比例如何 返回 49 合伙企业的利弊 一 合伙企业的有利之处1 设立合伙企业的手续比较简单 费用较小 2 通过合伙可以集中起比个人企业更多的资金和更广泛的业务联系 3 每个合伙人均有权参与管理的权利 4 合伙企业不需缴纳企业所得税 5 对合伙企业的监督和管理比较松 不要求合伙企业公开企业账目和年度报告 其经营有较大的自由和灵活性 50 二 合伙企业的不利之处1 合伙企业的合伙人数量有限 难于募集大量资本 因而规模一般不大 2 合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任 投资风险较大 3 每一合伙人都有权参与管理 不利于企业管理的集中和统一 不利于实行有效管理 4 合伙企业存续时间不稳定 一旦有合伙人死亡或退出 合伙一般即告解散 不利于合伙企业的稳定发展 合伙企业的利弊 51 合伙企业的事务管理 任何一个合伙人都有权代表合伙企业从事业务活动 合伙企业内部对接受委托执行合伙企业事务的合伙人所作的职权限制 不得对抗善意第三人 合伙人也承担不得从事损害本合伙企业利益的活动的义务 包括合伙人非经其他合伙人一致同意 不得经营与本合伙企业相竞争的业务 不得同本合伙企业进行交易等 案情简介2 朱某与甲 乙两人商议合伙开办一小食品加工厂 三人商定各出资2万元 订立了书面协议 在准备生产过程中 发现资金仍然不够 朱某于是动员胞弟朱丙支持他们2万元 朱丙表示出资可以 但要参加合伙的盈余分配 经朱某与甲乙两合伙人商议 对朱丙参加盈余分配表示同意 但约定朱丙不得参与合伙的经营活动 正式写下书面协议 小食品加工厂成立1年后 朱丙了解到该厂经营情况不景气 就以父亲生病缺钱为由 要求抽回他的2万元 朱某不答应 某日 朱某外出 朱丙遂找到甲 乙两位合伙人 以同样理由要求还钱 并声称朱某已经同意 碍于朱某与朱丙的关系 两合伙人便将该小食品加工厂当时仅有的12000元现金交给了朱丙 朱某回来后对此表示十分不满 52 又过了半年 朱某告知朱丙 小食品加工厂现已累计亏损32000元 小食品加工场的债权人正在追讨债务 朱丙的8000元应当用来还债 不予归还 问 1 朱某找其胞弟朱丙支持他们时 该合伙企业是否已经成立 2 朱丙的出资行为能否视为新加入合伙企业 3 对朱丙抽走12000元的行为应如何认定 他是否有权再要求抽回剩下的8000元 4 朱丙对小食品加工厂的债务承担什么责任 为什么 53 本案参考结论1 朱某找其胞弟朱丙支持他们时 该合伙企业已经成立 2 朱丙的出资行为可以视为新加入合伙企业 3 朱丙抽走12000元的行为违法 他无权再要求抽回剩下的8000元 4 朱丙对小食品加工厂的债务承担连带责任责任 54 案情简介3 张德权欲加入他人的合伙企业 但是 原合伙人的态度和表示态度的方式不一样 1 李小平对此未置可否 2 贾军山出国未归 但是在电话中表示同意 3 刘名援口头表示同意 但是未签订书面协议 4 霍光来在入伙协议书上签了字 5 霍光来依据单国强从国外发回的委托传真 代为在该协议书上签字 入伙之事一直不能定下来 张德权想找他们再做一下工作 请问 你认为 从法律上看 还要再做谁的工作 张德权才能被认为已成为新合伙人 为什么 55 本案参考结论霍光来和单国强的态度明确 并已经在书面协议上签字 单国强有正式书面委托 霍光来代为签字 所以还要再做其他几个人的工作 参考理论分析 合伙企业法 规定 新合伙人入伙时 应当经全体合伙人同意 并依法订立书面入伙协议 订立入伙协议时 原合伙人应当向新合伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况 新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任 56 案情简介 李某与郝某于各出资5万 设立了福顺昌挂面厂 挂面厂建好后 经营状况相当好 每月利润有2万元 郝某见有利可图 又与刘某各出资15万元 兴建了瑞芙祥挂面厂 该厂与永兴厂相距一条街 由于瑞芙祥挂面厂规模大 流水线生产 成本很低 不久就占领了大部分当地市场份额 福顺昌挂面厂几乎处于半停产状态 给李某造成了极大的损失 而纪某却从瑞芙祥挂面厂获得了丰厚的利润 李某与郝某交涉未果 请问 1 郝某的做法合法吗 违反了合伙企业法的什么规定 2 对此 依合伙企业法应该任何处理 3 李某该怎么办 57 本案参考结论 1 违反竞业禁止规定 2 承担赔偿责任 3 协商解决 或者起诉 参考理论分析1 违反竞业禁止规定 合伙企业法 第三十条规定 合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务 2 承担赔偿责任 合伙企业法 第七十一条规定 合伙人违反本法第三十条的规定 从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易 给合伙企业或者其他合伙人造成损失的 依法承担赔偿责任 58 案情简介 瑞蚨祥是一个合伙企业 在清算时 其企业财产加上各合伙人的可执行财产 共计有50万元现金和价值150万元的实物 其负债为 职工工资10万元 银行贷款40万元和其他债务160万元 欠缴税款60万元 问 1 如果你是清算人 该如何清算和清偿 2 全部财产不足清偿其债务时 应该如何处理 59 本案参考结论 一 清算和清偿 1 首先用现金50万元中的10万元偿还职工工资 2 其次用余下的现金40万元缴税款 以实物变现所得150万元中的20万元缴齐税款 余下130万元 3 再次用余下的130万元偿还银行贷款与其他债务 尚有70万元钱缺口 60 二 财产不足清偿其债务时 1 合伙企业清算时 其全部财产不足清偿其债务的 用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任 由全体合伙人 依照合伙协议约定的比例分配和分担 合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的 由各合伙人平均分配和分担 承担无限连带清偿责任 合伙人由于承担连带责任 所清偿数额超过其应当承担的数额时 有权向其他合伙人追偿 61 2 在清算期间 如果全体合伙人以个人财产承担清偿责任后 仍不足清偿合伙企业的债务 应当结束清算程序 3 对于未能清偿的债务 由合伙人在今后继续承担连带清偿责任 债权人享有在清算结束后以原合伙人为连带债务人 继续请求清偿的权利 但是 如果债权人在连续五年内未向债务人提出清偿请求 则债务人的清偿责任归于消灭 62 二 财产不足清偿其债务时 中国进入WTO后 给中小企业创造了许多机会 甲 乙 丙 丁计划成立一个合伙企业 他们在草拟合伙协议时 甲说出资为现金12万元 并参与日常工作 按劳务作价5000元 乙出资为现金30万元 由于手中现金紧张 声明其中50 即15万元 在合伙企业成立半年后才能缴付 并且他不同意甲日常工作按劳务作价5000元 丙出资汽车一辆 不办理过户 仅以使用权出资 作价9万元 丁提供经营场所 以2所房屋的使用权出资 作价10万元 约定经营期3年 合伙企业于2007年4月1日成立 并且经营顺利 半年以后 丙在为合伙企业运货的归途中翻车 车毁人亡 其子要求赔偿汽车价款25万元 并代替其父成为合伙人 甲 乙 丁仅仅知道丙之子刚刚刑满出狱 对其不甚了解 不同意其成为合伙人 但不知汽车是否该赔 63 又过了2个月 乙的债权人张某 也是合伙企业的客户 向合伙企业主张 乙拖欠他15万元 至今不还 所以 他欠合伙企业的14万5千元货款也不还了 相互抵消 5千元的差额也不要了 2008年春天 合伙企业失火 将1所房屋烧毁 丁要求赔偿其损失 甲认为合伙企业已经没有什么前途 提出退伙 其他几个合伙人不同意 在一次会上 甲又提出转让其出资份额 将其出资份额转让给李某 丁不同意 会后 甲单独与丁协商 将其出资份额转让给丁 丁同意了 事后乙知道了 坚决反对 合伙企业解散已是不可避免 于是 请万事通律师事务所律师曾国静咨询解散清算事宜 64 问题 1 甲以劳务作价5000元出资 是否可以 2 如何选任清算人 3 如何认定乙的出资 4 甲是否可以退伙 5 丁是否可以房屋的使用权出资 6 在清算期间 如果全体合伙人以个人财产承担清算责任后 仍不能清偿合伙企业的债务 如何处理 7 合伙企业是否应该赔偿汽车价款25万元 8 丙之子是否可以成为合伙人 9 乙反对甲将其出资份额转让给丁 反对是否有效 10 张某是否可以向合伙企业主张乙拖欠他15万元债款 11 甲是否可以将其份额转让给李某 12 合伙企业失火 将1所房屋烧毁 应该由谁承担损失赔偿责任 65 本案参考结论1 甲以劳务作价5000元出资 是不可以 2 合伙企业法 第86条规定了如何选任清算人 3 乙的出资只能按15万元计算 4 甲不可以退伙 5 丁可以用房屋的使用权出资 6 五年内债权人享有在清算结束后以原合伙人为连带债务人 继续请求清偿的权利 7 合伙企业不应该赔偿汽车价款25万元 8 丙之子不可以成为合伙人 9 乙反对甲将其出资份额转让给丁 反对无效 10 张某不可以向合伙企业主张乙拖欠他15万元债款 11 甲不可以将其份额转让给李某 12 合伙企业失火 将1所房屋烧毁 应该由所有权人承担损失赔偿责任 66 67 合伙企业法其他重要规定 1 当合伙企业的财产不足以清偿合伙企业债务时 普通合伙人有义务以自己的个人财产承担清偿责任 2 当合伙企业协议未约定普通合伙人的利润分配与亏损分担时 各国法律均规定由普通合伙人平均分配或分担 而不考虑具体合伙人在合伙企业中的出资比例或出资形态 3 退伙的普通合伙人对其在参与合伙经营期间的合伙企业债务承担无限连带责任 4 入伙的新合伙人需对入伙前的合伙企业债务承担无限连带责任 任务三 公司的组织机构 69 公司的治理与公司组织结构 一 公司治理问题的产生股东对公司经营的控制能力越来越小 对公司经营层监督的漠视 加剧了职业管理者对公司的控制 公司在自然演变的进程中所产生的必然结果是董事会逐渐成为公司的权力中心 如何使具有独立利益的经营者最大限度的维护所有者利益 公司治理是指价值在于通过合理分配公司的权力资源 不断完善公司管理运营与监督控制的权力配置 促使其良性运转 以实现公司的经营目标并最终实现股东利益的最大化 70 二 现代公司治理基础理论 1 委托代理理论 1 公司股东是公司的所有者 即委托人 经理是公司的经营者 即代理人 股东授权经理经营公司 股东的利益依赖于作为代理人的经理的行为 公司的经营风险由股东承担 2 代理人是自利的经济人 具有不同于委托人的目标函数 具有机会主义的行为倾向 其行为并非是为了委托人的利益最大化 而是为了自己利益的最大化 当二者不一致时 代理人甚至还会损害委托人的利益 3 代理问题产生的原因主要是信息不对称 公司治理的中心就是如何建立起有效的激励与约束机制 促使经营者为股东利益的最大化服务 71 二 现代公司治理基础理论 2 利益相关者理论公司是各种投入的组合 股东仅仅是资本的提供者 公司职工 贷款者 供应商等对公司都作了专门化的特殊投资 公司经营对他们的影响和对股东的影响是一样的 他们也应享有公司治理权 各国公司法对公司组织机构的设置均不同程度的体现了对利益相关者的重视 如德国吸收职工代表参加公司决策的参与制 日本注重主办银行对公司行为的监督 各国公司法强调公司的社会责任等 72 三 公司组织机构设置的原则 1 股东权力原则公司组织机构的设置应重视股东作为公司所有者的地位 使之能够确保股东充分行使权利 1 股东会为最高权力机构原则 2 股东的平等对待原则 3 股东权利救济原则 73 2 激励与约束并举的权力制衡原则 1 对大股东的约束 2 对董事 董事会的约束 3 对经理的约束3 信息披露与透明度原则4 利益相关者参与公司治理原则 三 公司组织机构设置的原则 74 公司组织机构的基本构成 公司的治理结构是指公司中由股东会 董事会 监事会和经理等机关构成的有机管理系统及其监督制衡的运行机制 中国石油天然气股份有限公司治理结构 公司的组织机构 78 公司的组织机构 一 股东 大 会 权力机关股东会是由公司全体股东组成的公司最高权力机构 是股东行使其权利的机构和决议方式 股东的职权是就公司重大问题听取报告和作出决议 主要包括任免董事 监事的人事权 重大经营决策的审议通过权 预决算和利润分配的财务决策权等 2012年7月6日 泸州实业 集团 有限公司召开第二届股东大会 会议作出了 第二届第一次股东大会决议 决议第2条载明 对给公司造成经济损失或者侵占股东利益的分公司负责人和责任人在公司的股份 属个人缴纳的现金股份 由公司将作为赔偿股东损失收回其股份 属公司所配股份 由公司无条件收回 的决议 由35个股东签字认可 其后 公司管理层根据该决议将公司名下的8个个人股东的股份予以收回 并将决议书送达被收回股份的8个股东 其中被收回股权的股东张应萍在该公司的股份134万余元 被公司按决议予以收回 对此 股东张应萍不服 要求公司法定代表人收回霸王决议 但遭到拒绝 为此 股东张应萍找到上级主管局反映情况 要求公司改变错误的决定 但公司以收回股份是股东会决议的决定为由 拒绝改变其对部分股东的股权予以收回的决定 股东张应萍经多方努力 仍不能使自己的股权得到保护的情况下 考虑到股份继续留在公司已无意义 2012年7月26日张应萍按公司的要求 到公司签收了决议书 明确表示股份可以给出 股金应予给付 79 由于公司强行收回股东张应萍134万余元股份 张应萍于2012年8月向法院提起了民事诉讼 诉请泸州实业 集团 有限公司支付134万余元的股金 泸州实业 集团 有限公司在收到法院传票后 自知理亏 便于法院决定的开庭日前即2012年11月15日以 第二届第二次股东大会决议 的形式 撤销了第一次会议中关于公司可以单方没收股东股份的内容 实际所谓第二次会议并没有召开也未通知被收回股权的股东参加 张应萍出庭前也不知道有这次会 最后法院在处理本案中 以 被告收回原告张应萍的股份 并未实际执行 后被告又以股东大会决议的形式撤销了前述决议内容 原告作为被告股东 并未发生变化 所占股份也未减少 被告股东大会决议没有给原告造成任何实际损失 为由 驳回了原告的诉讼请求 并判决案件受理费19712元原被告各承担50 为此 原告不服已提起上诉 80 请分析 一审法院的判决是否存在以下两个值得商榷的问题 1 股东大会的决议能否随意撤销 2 决议作出后的决议执行与否的标志是什么 81 分析 1 该决议是否可以随意撤销 该行为经被收回股东同意就是股东和公司的平等主体之间的双务行为 即一方要收回股份 另一方表示同意你有收回 而且该行为经双方签字同意 全体股东和被收股东签字表示认可 就形成了股权让与行为 该行为已经具备了 合同法 的要约和承诺的全部要件 而 公司法 也没有对股权转让的合同的成立设立特定的要求 即没有书面要求的特定形式 只要当事人之间有股权变更的合意 双方认可即可成立 公司法 确实没有对股权强行收回股东股份的法律后果的具体规定 但可以比照前述股份转让的有关法条予以认定 故股东大会的决议涉及收回股东股份 公司不能随意性撤销 因其决议是有效的民事法律行为 又经被告收回股东的签收 构成了双务合同的性质 其撤销行为 也应经被收回股东的认可 或者协商下形成合意才能变更 而一审法院却将该决议的界定为可以由一个单位作出的单方的法律行为 因而判定可以不经决议相对人同意 就可擅自单方撤销 同时不承担任何法律责任 其认定缺乏法律依据 是值得商榷的 82 2 公司收回股东股份的执行标志是什么 公司法虽强调了变更登记的形式要求 但公司法及 公司登记管理条例 均无 应当办理登记手续才能生效的含义 即无论是隐性的股东 还是接受股份转让变成的新股东 抑或本次争议的公司收回股东股份的个案 其生效的标志应当为双方认可 至于公司收回后什么时候分配 什么时侯变更登记 不影响认定类似本案中的股权收回行为已实际实施完毕的实质 判断公司收回股份的决议是否执行问题 应当是在公司收回的决议一径作出并向相对人送达决定内容后 就应当视为已经实施完毕 公司就应当承担相应的法律后果 综上所述 本案中公司的收回股东股份的行为 因为鲜有案例可供参考 所以在实际处理这类纠纷中不应当简单的以公司收回股份的行为是否给股东造成经济损失来确定其行为的性质和判定是否应当承担相应的法律后果 而应当以其行为本身的性质来确定是否应当承担相应的民事法律后果 才能体现法律所要体现的公正 83 84 二 董事会 决策机关董事会是由股东会选举产生的公司常设经营决策和执行机构 董事会由全体董事组成 董事的人数和资格各国规定不一 一般只规定下限 对最高人数不作限制 董事的选任一般由股东会选举产生或由章程确定或由法律直接规定产生 董事任期短则1 2年 长则5 6年 可连选连任 董事在任期内可以辞职 公司也可通过股东会罢免在任董事 但无正当理由且给对方造成损失时 责任方应予以赔偿 公司的组织机构 公司董事会会议 某股份有限公司董事会于2013年3月28日召开会议 该次会议召开的情况以及讨论的有关问题如下 1 股份公司董事会由7名董事组成 出席该次会议的董事有董事A 董事B 董事C 董事D 董事E因出国考查不能出席会议 董事F因参加人民代表大会不能出席会议 电话委托董事A代为出席并表决 董事C因病不能出席会议 委托董事会秘书H代为出席并表决 2 出席本次董事会会议的董事讨论并一致做出决定 于2013年7月8日举行股份公司2013年度股东大会年会 除例行提交有关事项由该次股东大会年会审议通过外 还将就增加2名独立董事的事项提交该次会议以普通决议审议通过 3 根据总经理的提名 出席本次董事会会议的董事讨论并一致同意 聘任张某为公司财务负责人 并决定给予张某年薪10万元 董事会会议讨论通过了公司内部机构设置的方案 表决时 除董事B反对外 其他均表示同意 4 该次董事会会议记录 由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档 85 案例分析 1 根据本题要点1所提示的内容 出席该次董事会会议的董事人数是否符合规定 董事F和董事C委托他人出席该次董事会会议是否有效 并分别说明理由 公司法 109条 5 19人 公司法 113条 书面委托其他董事 2 指出本题要点2中不符合有关规定之处 并说明理由 公司法 38条 股东会职权 独立董事 3 根据本题要点3所提示的内容 董事会通过的两项决议是否符合规定 并分别说明理由 公司法 47条 属于董事会职权 4 指出本题要点4的不规范之处 并说明理由 公司法 113条 董事签名 86 87 三 经理 执行机关经理是由董事会聘任的负责公司日常工作的高级职员 对董事会负责 辅助董事会管理公司事务 经理拥有章程赋予的辅助执行业务的一切相关权利 同时与董事一样对公司负有注意和忠实义务 公司的组织机构 88 四 监事会 监督机关监事会的职权主要集中于对公司的业务活动进行检查和监督 防止董事 董事会和经理滥用权力 监事会成员一般由股东会选任 公司的董事 经理和财务负责人不得兼任监事 公司的组织机构 甲 乙国有企业与另外9家国有企业拟联合组建设立 光中有限责任公司 以下简称光中公司 公司章程的部分内容为 公司股东会除召开定期会议外 还可以召开临时会议 临时会议须经代表1 2以上表决权的股东 1 2以上的董事或1 2以上的监事提议召开 在申请公司设立登记时 工商行政管理机关指出了公司章程中规定的关于召开临时股东会议方面的不合法之处 经全体股东协商后 予以纠正 2011年3月 光中公司依法登记成立 注册资本为1亿元 其中甲以工业产权出资 协议作价金额1200万元 乙出资1400万元 是出资最多的股东 公司成立后 由甲召集和主持了首次股东会会议 设立了董事会 2011年5月 光中公司董事会发现 甲作为出资的工业产权的实际价额显著低于公司章程所定的价额 为了使公司股东出资总额仍达到1亿元 董事会提出了解决方案 即 由甲补足差额 如果甲不能补足差额 则由其他股东按出资比例分担该差额 89 2012年5月 公司经过一段时间的运作后 经济效益较好 董事会制定了一个增加注册资本的方案 方案提出将公司现有的注册资本由1亿元增加到1 5亿元 增资方案提交股东会讨论表决时 有7家股东赞成增资 7家股东出资总和为5830万元 占表决权总数的58 3 有4家股东不赞成增资 4家股东出资总和为4170万元 占表决权总数的41 7 股东会通过增资决议 并授权董事会执行 2013年3月 光中公司因业务发展需要 依法成立了海南分公司 海南分公司在生产经营过程中 因违反了合同约定被诉至法院 对方以光中公司是海南分公司的总公司为由 要求光中公司承担违约责任 90 思考 根据上述事实及现行有关法律规定 回答下列问题 1 光中公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会议的规定有哪些不合法之处 说明理由