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建设工程合同法律适用讲座 中银律师事务所ZHONGYIN LAWFIRM建设工程合同法律适用讲座雷隽律师2xx.110.20一.背景?建筑法存在的两大问题一是涵盖的建筑范围方面有缺陷，面太窄。 未包括“铁公机”工程以及水利、水运、港口码头等。 二是包含的建筑流程有缺陷，线太短，未包括勘探、设计等。 ?因此在司法实践中很多建设工程合同纠纷涉及的问题没有法律依据解决，为了解决这些问题，最高人民法院先后颁布了以下司法解释1）最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见(xx-08-05)2)最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复法释xx16号3)最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复 (xx)民一他字第14号4)最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释xx14号5)最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条的复函（xx民一他字第23号）6)最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见法发xx40号最重要是 （xx）14号文，成为这几年解决建设工程纠纷的宝典，尽管如此任然还有很多模糊，回避的问题没有解决，至今我国还没有一部全国性的建设工程法，因此了解上述司法解释以及各地方法院的特别规定对于我们律师解决建设工程合同纠纷是很有帮助。 7）司法解释二讨论稿（会议纪要） 三、建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）xx年8月4日日该试行办法为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,解决目前日益增多的建筑工程乱象。 （适用范围是建筑工程合同）二.关于合同的效力问题?（一）合同效力认定原则认定合同无效，只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。 违反地方性法规或者部门规章将导致损害社会公共利益的，则可根据合同法第52条第四项的规定以损害公共利益为由确认合同无效。 ?（二）合同的有效条件1.合同当事人在缔约时须具备相应的缔约能力2.合同当事人意思表示真实3.合同内容不违反法律和社会公共利益4.合同标的确定我们今天讨论的重点是不违反法律的情形。 ?（三）无效合同司法解释第1条、第4条规定五种情形下合同无效1.未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的2.（挂靠）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 3.（违法发包）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 4.违法分包合同5.违法转包合同违反法律法规1.民法和合同法等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。 （合同法第52条规定的5种情形）2.建筑法第26条、28条、29条和建设工程质量管理条例第78条四种情况1）超越资质等级的订立的合同无效2）肢解发包，3）违法分包4种行为A.分包给不具资质的企业；B未经发包方同意部份分包；C将建设工程主体结构分包；D分包后再分包。 4）转包A全部转包、B肢解后再分包3.违反招投标法共7条无效（第 50、 52、 53、 54、 55、 57、58条）。 4.xx年8月颁布实施建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）对违法发包、挂靠、转包、违法分包的有关规定.1）违法发包试行办法第四条本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。 第五条存在下列情形之一的，属于违法发包 （1）建设单位将工程发包给个人的； （2）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（主要针对发生安全事故整顿期间的企业） （3）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的； （4）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（实践中较为普遍，本条掌握较困难，需要具体问题具体分析） （5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的； （6）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的； （7）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（承包人被迫接受，重在证据收集） （8）法律法规规定的其他违法发包行为。 2）挂靠试行办法第10条，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为以下8种行为属于挂靠 （1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； （2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（低借高；高借低；相同等级互借） （3）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（通过中间方的名义进行发包方属于挂靠行为，中间方可能有资质，也可能无资质，这里是指中间方挂靠了总承包方或专业承包方） （4）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（中间方挂靠了总承包等单位） （5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（没有订立劳动合同，没有建立劳动工资、社会养老保险关系，只要其中有一个成立就属于挂靠） （6）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；(第三方代为收取了建设方付给承包方的工程款的情况下，需要合理的理由，否则就挂靠) （7）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，/或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（2种情形） （8）法律法规规定的其他挂靠行为。 法律后果 （1）合同无效，没收获取的利益。 （2）挂靠与内部承包的区别是否有劳动和隶属关系3）转包试行办法第六条本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。 （简单的说转包是承包人将承包的全部建设工程转由第三人施工完成的行为）。 试行办法第七条列举7条属于转包的情形 （1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（全部转包） （2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（肢解后以分包的名义分别转包） （3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（无组织、无机构、无人员，不履行管理义务） （4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（只收取管理费） （5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（名为劳务分包，实为施工总承包或专业承包） （6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（以合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相实施转包） （7）法律法规规定的其他转包行为。 转包属于违法性质。 总公司中标后，交给子公司承接，是否属于“转包”？交给分公司是否合法？（大家讨论）4）分包试行办法第八条:本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。 （简言之分包是承包人违反法定或者约定，将部分建设工程分给第三人的行为）试行办法第九条所列8种形式属于违法分包（1个人的；（2单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的； （3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的； （4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（主体结构必须有总承包方完成，禁止分包，与发包人是否同意无关） （5）专业专业工程中非劳务作业部分再分包的； （6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（劳务分包以后禁止再分包，无论各方是否同意） （7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（劳务分包单位除计取劳务费外，不能计取主要建材款、周转材料款和大中型施工机械设备费，可以计取辅助、次要与劳务直接相关的材料费，以及与劳务活动直接相关的小型设备费） （8）法律法规规定的其他违法分包行为。 专业违法分包指发包人将61项专业分包项目分包给不具专业资质的公司或者个人；或者该61项专业分包没有经过业主同意，总承包人擅自分包。 劳务违法分包是指将13项劳务分包项目分包给不具资质的公司或个人。 13项劳务分包项目木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等劳务分包既不是转包也不是分包，转包和违法分包是法律所禁止，劳务分包是合法的。 三.关于黑白合同问题?招投标法第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。 招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 ?司法解释第二十一条规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 1.依法保护合法变更合同合同法第77条规定当事人协商一致可以变更合同司法解释二征求意见稿会议纪要规定“协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。 建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人_通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、_工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。 （开工后因客观原因而变更工期、工程价款、工程性质是合法的）2.限定实质性内容的范围合同法第30条规定的实质性变更合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。 司法解释二征求意见稿会议纪要规定1）招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容；（不是因客观原因，而是另行签订新的合同变更合同实质性内容）2）中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更合同的实质性内容。 （高价购买、无偿建设、让利、捐款等承若也属变更合同实质性内容）3）对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照司法解释第21条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。 四.关于优先受偿问题1合同法第286条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。 发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 （优先受偿的依据是合同法第286条）2.最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复法释xx16号1）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 (属于法定优先权，优于其他抵押担保权和债权)2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 （该优先权不能对抗消费者已经支付了购房款或者大部分购房款）3）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 (优先权的限定范围仅包含报酬、材料款的实际支出费用，不含违约损失)4）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 （行使优先权失效为6个月）3.最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复 (xx)民一他字第14号装修装饰工程属于建设工程，可以适用中华人民共和国合同法第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。 享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。 （行使优先权的条件限制1）所有权人与承包人有协议约定；2）优先权范围限定增加值内）4.司法解释二会议纪要第19条优先受偿权的主体和受偿范围第二百八十六条规定的承包人是指与发包人订立建设工程施工合同的承包人。 该条规定的价款是指工程结算造价。 （受偿范围人工费，材料费等实际支出的费用，不含违约损失）第20条建设工程不宜折价拍卖的情形5种建设工程具有下列情形之一，应当认定为不宜折价、拍卖。 （1）修复后的建设工程经竣工验收不合格； （2）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施； （3）建设工程属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑； （4）建设工程属于设备安装等附属工程； （5）消费者购买承包人承建的商品房，并已经办理商品房预告登记或者产权变更手续。 五.工程量的确定问题?司法解释第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。 承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 ?签证是工程量确定的有力依据1）监理工程师签证确认；2）公证机构确认；3）鉴定机构确认。 （竣工结算文件、施工图、施工日志等）六.竣工结算书的送达效力问题司法解释第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。 承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持最高人民法院关于如何理解和适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条的复函（xx民一他字第23号）同意你院审委会的第二种意见，即适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。 承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。 建设部制定